臺灣苗栗地方法院100年度訴字第795號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第795號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

黃家暉

選任辯護人

徐正安律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5999號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃家暉前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑2月確定，甫於民國99年8 月17日執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍枝及子彈，依同條例第5 條之規定，非經主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有槍枝及子彈之犯意，於99年某月某日，在苗栗縣頭份鎮后庄里某土地公廟附近，收受林士誠（已死亡）所交付具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之槍枝1 支（內含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000號）及口徑0.45吋制式子彈1 顆，放置在苗栗縣竹南鎮○○里○○鄰○○路329 號4 樓住處而持有之。嗣於100 年10月25日6 時40分許，經警持臺灣苗栗地方法院搜索票搜索查獲，並扣得上開改造手槍1 支及制式散彈1 顆( 已試射) 。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告黃家暉於警、偵訊及審理中所為之供述，係出於其任意性，依法自得採為證據。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局100 年11月14日刑鑑字第1000143358號鑑定書（參偵卷第36至37頁），依上開刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，因屬由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，揆諸上開說明，具證據能力。

三、本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告迭於警詢、檢察官訊問時及本院審理時，對上開犯罪事實已坦認在卷，復有本院核發之搜索票影本、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表各1 份、現場照片10張（參偵卷第18至22頁、第24至26頁、第28至30頁）在卷可稽，並有手槍1枝及子彈1 顆扣案可佐。而上開手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗後，鑑驗結果：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERRTTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈1顆，認係口徑0.45吋制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100 年11月14日刑鑑字第1000143358號槍彈鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷第36至37頁）。

二、綜上所述，事證明確，被告上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告自99年間取得上開槍彈後，迄至100 年10月25日上午6 時40分許遭警查獲為止，其持有上開槍、彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，均論以一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨併參）。準此，被告以一持有行為，同時、地持有具殺傷力之改造手槍1枝及制式子彈1 顆，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（二）查被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於99年8 月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）爰審酌槍枝、子彈之非法持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知多年，被告實無不知之理，詎竟仍私自持有槍、彈，時間達1 年有餘之久，實屬不當。但其犯後能清楚交代持有槍彈之原因，應認確已有悔悟，並斟酌本案所涉槍彈之數量、被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（四）扣案之仿BERRTTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。其次，具殺傷力但業經試射之口徑口徑0.45吋制式子彈1 顆，因試射後已不具有子彈之完整結構，又因擊發耗損而失去效能，顯已失其子彈之性質，並非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。