臺灣苗栗地方法院103年度訴字第502號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第502號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

徐戊淼

選任辯護人

劉正穆律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4078號、103 年度毒偵字第1205號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐戊淼前於民國97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第800 號判決判處有期徒刑7 月確定，於98年9 月16日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為17日）；復於99年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年10月14日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官以99年度毒偵字第709 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠明知可發射子彈，具有殺傷力之土造槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝之犯意，於103 年6 月間某日（起訴書誤載為8 月中旬某日），在苗栗縣南庄鄉鹿湖某處，向姓名年籍不詳綽號「小胖」之友人借用土造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），經「小胖」交付收受後而持有之。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月17日上午7 時許，在苗栗縣大湖鄉大南村某處工寮內，以將甲基安非他命置於扣案吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣徐戊淼因另案遭通緝，經警於103 年9 月17日上午9 時50分許，在苗栗縣三灣鄉○○村○○○00鄰0 號前予以逮捕，復經其同意搜索，在其所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車內，扣得土造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、甲基安非他命2 包（毛重各約0.41公克、1.17公克）及吸食器1 組等物，另經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經苗栗縣警察局大湖分局（下稱大湖分局）報告苗檢檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本案被告徐戊淼及其辯護人於本院準備程序及審理程序時，對於卷內供述證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第35頁正面、第46頁反面），本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱（見偵卷第16至19、43至44頁、本院卷第34頁、第47頁反面至第49頁），並有土造手槍1 支、甲基安非他命2 包（毛重各約0.41公克、1.17公克）、吸食器1 組等扣案可資佐證。而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造手槍，由金屬擊發機構、木質握把及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103 年10月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷為憑（見偵卷第48至49頁，下稱上開鑑定書）；被告尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該中心尿液檢驗報告及大湖分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗管制紀錄表存卷可佐（見毒偵卷第55至56頁），足見被告確有施用甲基安非他命無訛；扣案2 包透明結晶物經以試劑檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有員警施測之試劑及檢驗結果說明照片2 張在卷可按（見毒偵卷第45頁，大湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單記載呈安非他命陽性反應顯係誤載，見毒偵卷第23頁），堪認確含甲基安非他命成分無誤。此外，復有大湖分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍枝照片3 張、同意書1 紙、刑案現場勘察照片14張等在卷可稽（見偵卷第21、24至25、27至38頁、毒偵卷第44至45頁），足認被告自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告前於97年間所犯竊盜案件縮刑期滿執行完畢之日期應為98年9 月16日而非同年月17日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷供參，另被告向綽號「小胖」男子借用扣案土造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而收受持有之日期係在103 年6 月間某日而非同年8 月中旬某日，此業經公訴人及本院當庭向被告確認無訛（見本院卷第49頁），起訴書就上開部分均有誤載，應予更正，附此敘明。

三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，該罪係有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至所犯施用第二級毒品罪係在前案執行完畢5 年後所犯，不構成累犯，併予敘明。爰審酌被告未經許可持有土造手槍，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，且前已有1 次未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯罪紀錄（見本院卷第43頁本院90年度訴字第115 號刑事判決書），仍不知深刻記取教訓，再為本案同類犯行，實值非難，惟於持有期間未將上開土造手槍供非法使用，未造成實際之人命傷亡及財物毀損，犯罪情節尚非重大，又前已有數次施用毒品之前案紀錄，猶未知警惕而再犯本案，顯見尚無戒除之決心，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛在危害，然犯後始終坦認犯行，節省有限之司法資源，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、槍枝之數量、持有之時間長度，併其素行、聯合大學附設夜間部二專畢業之智識程度，以伐木為業，月入約新臺幣4 萬元，家有父母、1 子8 歲、1 女18歲待扶養、另有1哥1 姊之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再定其應執行刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、扣案白色結晶體2 包（毛重各約0.41公克、1.17公克），經檢驗結果確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。另鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留（法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函參照），足認前開包裝袋難與毒品完全析離，故就各該包裝袋應與扣案毒品一併依前揭規定宣告沒收銷燬之。被告持有之扣案可發射子彈具有殺傷力之土造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第5 款規定，非經中央主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。扣案吸食器1 組為被告所有供其犯施用第二級毒品罪所用之物，業據被告供陳明確（見本院卷第34頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。扣案子彈7 顆，經送鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，其中4 顆經採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，其餘3 顆，經檢視，均欠缺底火及火藥，認不具有殺傷力，亦有上開鑑定書在卷可考，與扣案槍枝工具2 支均非違禁物，亦非供犯罪所用或犯罪預備或犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，在此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品，處3年以下有期徒刑。