臺灣苗栗地方法院109年度訴字第81號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第81號

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

劉星鑠

選任辯護人

江錫麒律師

　　　　　　王炳人律師

　　　　　　柯宏奇律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4460號、108 年度少連偵字第70號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉星鑠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam ）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl- α-ethylaminopentiophenone，下簡稱MEAPP ）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone，下簡稱CEC ）、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法均不得任意持有；竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯意，於民國108 年7 月30日某時，在位於臺中市某夜店前，向真實姓名、年籍均不詳之人購入含有上開毒品成分之梅錠、愷他命及混合型毒品咖啡包（含有各級毒品成分、純質淨重均詳如附表編號1 至11所示）而持有。嗣因黃紀堯涉嫌販賣毒品案件為警偵辦，配合警方查緝毒品上游，於108 年8 月1 日8 時22分許，以通訊軟體LINE與真實姓名、年籍均不詳，暱稱「川普」之人聯絡，傳送「在哪？」之暗語，欲議定購買毒品之相關事宜，賣方則於同日8時29分回覆「新富貴」而約定在位於苗栗市國華路之新富貴餐廳前交易；末於同日9 時許，因劉星鑠駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，至新富貴餐廳對面將車輛停放路邊，經員警偕同黃紀堯抵達現場後上前盤查，劉星鑠見狀即徒步逃逸，終遭員警逮捕，並扣得如附表編號12、13所示之物，嗣經其自願同意搜索後，復在上開車輛內扣得如附表編號1 至11、14所示之物。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、本判決所引用被告劉星鑠以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱，並有現場照片、扣案物照片、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考【見臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第4460號卷（下稱偵4460卷）第51至61、81至101 頁】。又扣案如附表編號1 至11所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，分別檢驗出第二級毒品甲基安非他命（無證據證明純質淨重20公克以上）、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、MEAPP 、CEC 、4-甲基甲基卡西酮成分【總純質淨重共計26.42 公克（計算式：14.55 ＋6.58＋3.07＋1.51＋0.16＋0.55＝26.42 公克）】、第四級毒品硝西泮（無證據證明純質淨重5 公克以上）等情，有內政部警政署刑事警察局109 年1 月2 日刑鑑字第1080090921號鑑定書附卷可考（見本院卷一第43至51頁），足認被告之任意性自白與事實相符，洵值採信。

㈡公訴意旨雖認被告係意圖營利，購入、持有如附表編號1 至11所示之毒品用以販賣予證人黃紀堯，但未完成交易即遭警方查獲，涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪嫌。被告則堅詞否認有何販賣毒品未遂之犯行，辯稱：伊在購入毒品時，賣家有算伊便宜，並同時交給伊手機1 支，告訴伊過幾天再跟伊拿；在108 年8 月1 日9 時至10時左右，賣家透過通訊軟體LINE撥打語音通話給伊，叫伊到苗栗市國華路新富貴餐廳前等伊，說要取回手機，伊到現場後就被警方逮捕，並非要交易毒品；伊因為還沒有回家，為了安全才將毒品放在車上，身上的錢是去夜店結束剩下的，均與販賣毒品無關等語。經查：

⒈按販賣毒品罪，行為人或基於販賣營利之目的，將毒品販入再行賣出，或以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，其犯罪態樣不一而足。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其所持有毒品是否基於販賣營利之意思而販入，或何時產生販賣營利意圖，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責攸關。且因上述犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及究竟起於何時，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論罪科刑之依據。再持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖（最高法院107 年度台上字第2668號判決意旨參照）。

⒉如附表編號1 至11所示之扣案物，經鑑定結果雖分別含有第二級、第三級、第四級毒品成分，業如前述；然此項證據再參酌苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料（見偵4460卷第51至61頁），亦僅能證明警方於上開時、地對被告執行搜索，有扣得如附表編號1 至11所示毒品之事實。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，尚不能以此逕認被告有販賣毒品營利之意圖。

⒊且被告於上開時、地經警逮捕後，經其同意採集尿液送驗之結果，安非他命、甲基安非他命濃度分別為88ng/mL 、663ng/mL，去甲基愷他命、愷他命濃度分別為2221ng/mL、986ng/mL，呈愷他命陽性反應一節，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（原始編號：108A285 號）、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、勘察採證同意書附卷可稽（見偵4460卷第75、77、253 、255 頁），而被告亦自承有施用愷他命等毒品之惡習（見本院卷一第109 頁）。參以扣案之咖啡包、梅錠等物（見偵4460卷第91至101 頁之扣案物品照片），多係以鋁箔、塑膠外包裝密封包裹，可排除毒品受潮變質之可能，並延長存放期限，而毒癮者倘有資力，為圖以較低成本購入、確保毒品存量，暨避免分次購買增加為警查獲風險，遂一次購入數量較多毒品而持有，亦無悖於常情。是以此觀之，亦難單憑被告遭查扣之毒品數量、種類非微，遽認定被告有販賣毒品營利之意圖。

⒋至證人黃紀堯雖於警詢、偵查中證稱：伊係和「川普」購買毒品，在警局有指認是被告，印象中買過2 次，但因為這支電話是不同人在使用的，每次都是不同男子開黑色豐田汽車前來販賣毒品；伊有跟被告買過2 次，地點是在苗栗市玉清宮附近的全家便利商店，其他是跟不同人買的等語（見他卷第149 至153 頁，偵4460卷第189 至201 頁）。然被告堅詞否認有與證人黃紀堯見面、認識，且細究證人黃紀堯提供之LINE對話訊息畫面截圖，對話之另一方為暱稱「川普」之帳號，與被告自承持用門號0000-000000號行動電話（搭配如附表編號12所示之手機）登錄LINE帳號暱稱「ALlen 」不同（見本院卷一第201 、203 頁）；而扣得之另一隻手機（如附表編號13所示，廠牌：APPLE，顏色：香檳色），則無法採證解析該手機內之數位電磁紀錄，均無從認定被告與暱稱「川普」之帳號有何關聯。又證人黃紀堯既自稱係與被告與交易毒品之人，衡諸毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽陳述，自仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。故本院認證人黃紀堯既有刻意指認被告以求取減刑之可能，又乏證據證明被告與證人黃紀堯聯繫之「川普」有關，自無從以其證言，遽斷被告即係與證人黃紀堯對話、聯繫交易毒品之賣方。

⒌而被告於108 年8 月1 日之偵訊筆錄雖記載被告供稱「沒有，只說要我到之後，買家會跟我說他要買多少錢的愷他命，我再給買家，我今日會到現場就是要幫忙交毒品給對方」等語（見偵4460卷第117 至120 頁）；但被告既已於本院審理中一再否認有推測係要幫忙送毒品之情狀，而觀諸被告歷次警詢、偵訊之供述，先陳述對方僅說去等人，經檢察官多次詢問後，方供稱主觀上猜測是要幫忙出毒品，復供稱僅說要去指定地點，沒說要做甚麼。是綜合被告此部分前後供詞，僅能認定被告就接獲電話通知至指定地點一事前後一致，至於前往該地點之目的為何、是否可以知悉係要從事交易毒品之行為，尚乏其他事證可資佐證；亦不能全然否定被告所辯係因檢察官一再反覆詢問、引導，為避免遭檢察官聲請羈押、情緒緊張，方陳述主觀上有猜測對方是要交易毒品之情狀（見本院卷一第111 至112頁）。故本院認尚難僅以被告上開陳詞，斷定其有公訴意旨所指犯行、或主觀上有販賣毒品之意圖與故意。

⒍再依證人即事發當日至現場逮捕被告之員警徐信良於本院審理中證稱：當日黃紀堯供稱均是用LINE聊天室與暱稱為「川普」之人溝通交易時間、地點，對方就會派人來交易毒品，後來黃紀堯就用LINE與「川普」聯繫，「川普」就說在新富貴餐廳，伊隨即與其他同事、黃紀堯一同前往，黃紀堯是與伊乘坐同一輛車，路上黃紀堯有與「川普」通話，大致是在講交易的時間、地點，對方有說會派人過去；到新富貴餐廳後，黃紀堯說對方是開一輛黑色車子，然後就在對面發現一輛黑色車子，黃紀堯當場有指認該車輛與之前交易的車輛相同，伊便下車盤查、並告訴被告伊是警察，被告就逃跑了，後來在附近一處擋泥牆旁逮捕被告，後來黃紀堯也有指認被告就是之前曾與其交易毒品2 次之人等語（見本院卷二第29至57頁）。證人徐信良雖於事發當日至現場逮捕被告，但被告當時僅身上持有大量毒品（並經扣案），並未有直接與黃紀堯交易毒品之行為；而其轉述黃紀堯之見聞，評價上亦僅可認定屬與黃紀堯證述相同之累積性證據，無足作為證人黃紀堯證述以外之其他補強證據，自亦不能憑此作為對被告不利、或認定被告有販賣毒品予黃紀堯之佐證。

⒎復依證人黃紀堯提供其與「川普」溝通之LINE對話訊息紀錄（見偵4460卷第211 頁），黃紀堯先詢問「在哪」，「川普」則回覆「新富貴」、並詢問「大哥他到了嗎」、「我還有客人欸」，而後黃紀堯則回覆「你到了？」、「我問他一下」、「你開哪台」，再接續雙方則有語音通話，黃紀堯於通話後表示「他到了」、「對面福特」、「你在哪」。憑上開對話訊息紀錄，固可認定黃紀堯確實有與「川普」約定交易地點、並且互相詢問對方之所在位置；但被告既始終否認其為「川普」，卷內又乏其他事證足以認定被告與「川普」為同一人、或係「川普」指定出面交易毒品之人，而扣案之手機2 支，附表編號12所示之手機為被告個人使用之手機，內含之LINE帳號並非「川普」、附表編號13所示之手機，則無法解鎖使用，均不能認定內含之LINE帳號與「川普」有關，已如前述；是遍查卷內所有客觀證據資料，皆無法認定被告與「川普」有關，或與「川普」、黃紀堯間有聯繫販賣毒品之情事。

⒏故被告前詞所辯，雖多有悖於常情之處（例如：賣家無故將價值非微之IPHONE手機交予被告、僅為過幾天再跟被告取回；又被告僅接獲不詳人士撥打之電話，便恰巧依指示前往證人黃紀堯與暱稱「川普」之人約定之毒品交易地點，且車上並載有大量毒品咖啡包），但被告既一再否認有販賣毒品之意圖、行為，並辯稱與其通話之人僅說要取回手機等情，自仍不能以其辯詞有與一般經驗法則相違之處，且被告出現於證人黃紀堯與「川普」相約交易毒品之地點，速斷被告有公訴意旨所指犯行。從而，本案除扣得之毒品外，尚乏可資確切認定被告購入毒品欲販賣營利之客觀事證，依檢察官所提出之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，此部分尚存有合理之懷疑，依循「罪證有疑，利歸被告」之刑事審理原則，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項、第3 項、第4 項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪嫌，尚有未洽。

㈢綜上所述，被告持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項分別規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」、「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第11條第2 項規定提高法定最高本刑為「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」，同條第5 項則將成罪之持有量由原定之「純質淨重二十公克以上」調降為「純質淨重五公克以上」，並降低法定最高本刑為「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」。而本案係被告以一行為觸犯上開2 罪名，應論以想像競合之情形，無論係適用新法或舊法，均應從一重論以毒品危害防制條例第11條第5 項之罪；是經新舊法比較結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，本案自應適用被告行為後之法律即修正後毒品危害防制條例第11條第5 項規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。又被告以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪處斷。

㈡公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項、第3 項、第4 項之罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，且本院於審理時，業已當庭告知被告此部分所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項之罪（見本院卷一第188 頁，卷二第28頁），無礙於被告防禦權之行使，或因而造成其訴訟上之不利益，爰依法變更起訴法條。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟向他人購買多種毒品混合之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命而非法持有，且持有之數量非微，所為助長毒品之流通氾濫，影響社會治安，所生之危害難認輕微；兼衡被告對於本案持有大量毒品之犯行均坦承不諱，及持有毒品之動機、目的、手段，另自陳高中之智識程度，現於餐廳任職（每月收入約4 萬元）、兼做配管工程（每日收入約1,500 元），與父母、配偶、甫出生之女兒同住之家庭生活狀況（見本院卷二第153 頁）等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號9 、10所示之物，均係查獲之毒品，且經鑑驗之結果均含有第二級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109 年1 月2 日刑鑑字第1080090921號鑑定書附卷可考（見本院卷一第43至51頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，係用以包覆毒品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同外包裝袋併予沒收銷燬之；至於前開已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

㈡扣案如附表編號1 至8 、11所示之物，均係查獲之毒品，且經鑑驗之結果均含有第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109 年1 月2 日刑鑑字第1080090921號鑑定書附卷可考（見本院卷一第43至51頁），是該等扣案物既係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

㈢扣案如附表編號12、13、14所示之物，被告均供稱與本案犯行無關，且附表編號13所示之物非其所有等語（見本院卷二第145 頁）；又遍查卷內客觀證據，亦不能認定與本案持有毒品之犯行有直接關聯，復非違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官馮美珊到庭執行職務。