臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

謝任哲

指定辯護人

張欽昌律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4823號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○、乙○○、甲○○（乙○○、甲○○涉違反毒品危害防制條例部分，另經本院判決在案）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。乙○○與丙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，經警循線得知通訊軟體飛機（Telegram）暱稱「代發」之丙○○有販賣甲基安非他命管道，遂於民國111年4月6日10時50分許，喬裝買家與丙○○聯繫購買甲基安非他命，並達成以新臺幣（下同）7,500元交易甲基安非他命2公克之合意後，由丙○○告知乙○○（通訊軟體飛機暱稱為「喬瑟夫」）、另由乙○○向甲○○購買甲基安非他命以供販賣。乙○○嗣於同日12時55分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在桃園市○○區○○路0段000號前與甲○○見面，甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以4,500元之價格販賣甲基安非他命2公克予乙○○後（乙○○當場僅給付4,000元，尚賒欠500元），乙○○即依丙○○指示，於同日13時55分許，前往苗栗縣○○鎮○○街00號龍鳳宮內之魚池旁，與喬裝買家之員警碰面欲進行交易，經員警表明身分將其逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物；再依乙○○之供述，於同年5月11日15時30分許，在桃園市○○區○○路○段000號3樓之3拘提甲○○到案，末於同年月17日16時許，在桃園市○○區○○○路0段000號6樓拘提丙○○到案。

二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局移送後偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、次按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力（最高法院111年度台上字第2507號判決意旨參照）。查被告與警方之微信對話內容，係警方利用謝坤宏之微信帳號與被告對話，並於詢問之初先稱「你不是有認識」、「幫忙一下」，經被告回覆「認識啥」，警方再稱「東西」，被告即回覆「喔喔」，並接續稱「量？」、「我先問問有沒有人有」、「一個多少拿？」、「一個4喔，聽說漲價不是，幹你最會講的」、「你那邊是哪，如果有回我看叫快遞多少錢，我來賺厂厂」，而直接與警方溝通交易之毒品數量、價錢、交易方式等情。是依照上開微信對話紀錄，被告在聽聞「東西」一詞後，立即可知悉所稱之交易標的為毒品，並接續詢問數量、價錢等交易重要事項，顯見被告與警方使用之帳號所有人謝坤宏之間，已非第一次進行毒品交易，並對於雙方交易時使用之暗語、代稱詞甚為熟稔，則被告於本案之毒品交易前應已具有販賣毒品之意思甚明。因此，本案交易應不是被告原無販賣毒品之意思，純因警察之設計誘陷，唆使其萌生犯意；而是被告原已有販賣毒品之意思，警察遂透過謝坤宏之微信帳號，以設計引誘之方式，佯與之為交易行為。依前開判決意旨，本案並非陷害教唆，而是釣魚偵查，故依該釣魚偵查方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力。

三、另本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，訊據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與同案被告乙○○、甲○○供述之情節一致【見臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第3603號卷（下稱偵3603卷）第189至193頁，同署111年度偵字第4682號卷（下稱偵4682卷）第127至129頁，本院卷一第117至127、195至203頁】，並有行車紀錄器翻拍照片、內政部警政署車號000-000號機車智慧分析資料、LINE對話紀錄截圖、Telegram對話紀錄截圖、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、衛生福利部草屯療養院111年4月19日草療鑑字第1110400080號鑑驗書附卷可考【見偵3603卷第55至71、85至87、131至139、143、163至167、317頁】，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。故本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與同案被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之減輕事由：

⒈被告已與同案被告乙○○共同著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因喬裝為買家之員警並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規定遞減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，欲藉與同案被告乙○○共同販售毒品牟取他人對其清償債務之不法利益，戕害國民身心健康，所生之危害難認輕微，幸因遭員警及時查獲而未遂，所為應予非難；兼衡被告終能坦承全部犯行，犯後態度尚佳，另自陳高中肄業之智識程度，從事網拍業、每月收入約3至4萬元，與父親、未成年子女同住之家庭生活狀況（見本院卷二第180頁），及欲販售之毒品數量等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1所示之物及未扣案之行動電話1支（廠牌：APPLE），分別係同案被告乙○○、被告所有，供本案販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，業據渠等坦認在卷（見偵3603卷第35至40頁，本院卷二第12頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定對被告宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗之結果含有第二級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院111年4月19日草療鑑字第1110400080號鑑驗書附卷可考（見偵3603卷第317頁）；且與被告之販賣行為有關聯，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，對被告宣告沒收銷燬之。又上開毒品之包裝，係用以包覆毒品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予沒收銷燬之；至於前開已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。