臺灣苗栗地方法院94年度訴字第281號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第281號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

號

選任辯護人

徐國楨 律師

被告

戊○○

被告

3 （現於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）

指定辯護人

施志明 律師

5號

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2094號）及追加起訴（94年度偵緝字第155 號），暨移送併案辦理（94年度偵字第2803號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○明知具有殺傷力之各式手槍及子彈，屬違禁物，非經中央主管機關之許可，不得持有、販賣，其於民國93年間4月初某日，與高中同學丙○○於苗栗縣頭份鎮某遊藝場內碰面聊天時，竟基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，問丙○○是否要購買改造槍、彈，丙○○因好奇而允諾購買，雙方乃約於4 月初某日，在苗栗縣頭份鎮下公園附近頭份農會旁，丁○○將如附表壹編號一、二所示之改造手槍1 支及改造子彈4 顆（下稱系爭槍彈），以新台幣（下同）2 萬元之價格，販賣予丙○○（其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業經臺灣新竹地方法院於93年11月30日判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新台幣5萬元，罰金如易服勞役，以銀元300 即新台幣900 元折算1日。緩刑3 年，緩刑期內付保護管束。），丙○○則當場交付2 萬元現金予丁○○。

二、嗣於93年5 月7 日下午4 時許，丙○○騎乘之車牌號碼FBS─368 號重型機車行經新竹市○○路762 號「新興農會」時，為執勤之警員察覺其行跡可疑，經上前盤查後，徵得其同意，由其自行開啟上開機車坐墊置物箱，當場發覺上開改造槍、彈，隨即逮捕丙○○，並扣得上開如附表壹編號一、二之槍枝1 支及土造子彈4 顆（送鑑時試射子彈1 顆，尚餘子彈3 顆），始循線查獲上情。

三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦後起訴，及同署檢察官偵查後追加起訴，暨同署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

壹、有罪部分（被告丁○○部分）：

一、關於證據能力爭執之決定：

（一）證人丙○○於警詢中之證述：

⒈按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3之例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3之規定自明。

⒉查本案證人丙○○於警員前所為陳述之證據能力，由於客觀上並無證據顯示證人在警員調查時所為之陳述有何較具可信之特別情況，且檢察官亦未舉證證明，核與刑事訴訟法第159 條之2 、之3 所規定的例外情形亦不相符，是證人此部分之證述，應無證據能力。

（二）證人丙○○於偵訊中之證述：

⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 訂有明文。考其立法意旨，在於透過具結之程序，使就與案情有關係之重要事項為虛偽陳述之證人，將來得以偽證罪加以處罰，藉以擔保其證言之可信性，故具結實乃此證據方法之證據能力之嚴格形式要件。準此，如證人未經具結而作證，依該法條之規定，即當然無證據能力。

⒉查證人丙○○固於偵訊中以證人之身分作證（見94年度發查他字第1 號卷第14頁），惟遍查全卷，並無證人丙○○之證人結文在卷可憑，即難認證人業經具結作證，揆諸前揭說明意旨，故此部分之證述，應無證據能力。

（三）上開證人丙○○於警詢、偵訊中之證述，固無證據能力，而不得作為認定被告丁○○有罪之基礎，惟在判決理由論述、推論之過程中，仍得作為彈劾證人丙○○自身供述之證據，附此敘明。

二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

（一）被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理中供承有介紹高中同學丙○○購買改造槍彈，並曾收受丙○○2 萬元等語明確（94年度偵字第2803號第20頁以下；94年發查他字第1 號第10頁至第11頁；審卷二第167 頁）。

（二）證人丙○○於95年7 月22日審理時證述系爭槍彈係向被告丁○○購得之先後經過等語明確（見審二卷第39頁以下）。

（三）復有如附表壹編號一、二所示之改造手槍1 支及改造子彈4 顆扣案可佐。

（四）上述改造槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬撞針、槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈四顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約8.0mm 金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣壹顆試射結果，可擊發，認具殺傷力」乙節，有該局93年5 月25日刑鑑字第0930101863號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見94年度偵字第2803號第37至第40頁）。此為鑑定機關本於專業知識及以科學方法檢驗所得之結論，由此足證系爭槍、彈確實具有殺傷力無訛。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告丁○○之犯行，洵堪認定，應依法予以論科。

三、對於被告之辯解，本院的判斷：訊據被告丁○○固供認與丙○○聊天時，曾提及購買槍、彈事宜，及嗣後丙○○曾交付2 萬元給伊云云，惟矢口否認有何販賣系爭改造槍彈之犯行，辯稱：伊與丙○○聊天時，其曾說要買槍彈，伊稱可以去找戊○○，因伊曾在戊○○開的寵物店內經看過戊○○有槍，且戊○○曾告知伊如果有人要買槍的話，可以幫忙介紹，故伊僅有向丙○○介紹戊○○買槍，並沒有經手槍枝，嗣後丙○○在苗栗縣頭份鎮下公園農會將2 萬元交予伊，伊並不知道那是買槍的錢，後來伊交給戊○○後，才知道那是買槍的錢云云（見審二卷第79頁）。辯護意旨則稱：系爭槍彈來源確實係被告戊○○，此有證人甲○○、乙○○之證述可憑，而被告丁○○僅係事後收取2萬元轉交予被告戊○○，但並不知悉係買槍的錢云云。經查：

（一）關於本案之主要爭點，依據被告丁○○、戊○○於本院準備程序、審理時之辯解（被告戊○○辯解內容詳後述），關於證人丙○○所持有系爭槍彈之來源，大致可能有二：

⒈係被告丁○○賣予丙○○，與被告戊○○無關（即被告戊○○之辯解）。⒉被告丁○○介紹下，丙○○逕向戊○○購買，丁○○僅於嗣後在不知情情況下經手貨款（即被告丁○○之辯解）。

（二）關於系爭槍彈之來源，其關鍵性之主要證據，在於證人丙○○之證述，其於偵審中先後供述如下：⑴證人丙○○於93 年5月7 日為警查獲時，其於警詢中供稱：系爭槍彈係伊於93年4 月8 日在新竹市青草湖湖畔內草叢內撿到的云云（見93年度他字第1584號卷第6 頁以下）。嗣丙○○同日經移送新竹地方法院檢察署，復於偵訊中改口供稱：其實系爭槍彈係伊於93年4 月間，在苗栗縣頭份鎮向伊友人即高中同學丁○○以2 萬元所購買等語（見93年度他字第1584號卷第26頁以下，此部分經認定無證據能力）。⑵證人丙○○復於94年1 月16日於警詢中證稱：系爭槍彈係伊於93年4 月初某日在苗栗縣頭份鎮頭份農會大樓旁，巧遇丁○○，兩人閒聊時，丁○○主動向伊介紹有沒有興趣購買改造手槍，伊因好奇，就以2 萬元之價格，向丁○○所購買等語（見94年度偵字第2803號卷第24頁以下，此部分亦認定無證據能力）。⑶丙○○復於94年5 月27日以證人之身分，於偵訊中證稱：系爭槍彈係伊向戊○○所購買，伊於93年4 月初在苗栗縣頭份鎮下公園靠近農會附近與丁○○聊天，其提到戊○○可能有槍彈，叫伊自己去問看看，伊看完後當場就說要買，過一星期在上址同一地點，伊就拿2 萬元交予丁○○轉交予戊○○等語（見94年度發查他字第1 號卷第14頁，，此部分因證人未經具結，並無證據能力）。⑷嗣證人丙○○於本院95年2 月22日審理時到庭證稱：系爭槍彈係伊以2 萬元向戊○○所購買，並沒有人介紹伊向戊○○買槍等語（見審一卷第138 頁以下）。

⑸嗣因檢察官追加起訴被告戊○○，證人丙○○復於95年7 月27日審理時到庭證稱：其實系爭槍彈係伊於93年間，在苗栗縣頭份鎮遊藝場碰面，丁○○問伊要不要買槍，伊因好奇所以在苗栗縣頭份鎮農會附近，以2 萬元向丁○○所購買系爭槍彈，伊並沒有向戊○○購買系爭槍彈，伊上次開庭證述並不實在等語（見審二卷第39頁以下）。由上可知，關於系爭槍彈之來源，證人丙○○最早供稱係撿拾到，復於93年5 月7 日、94年1 月16日於警、偵訊中供稱係向被告丁○○所購買，復於94年5 月27日偵訊中改口稱係丁○○介紹下，向戊○○購買，而於95年2 月22日仍稱系爭槍彈係向戊○○所購買，最後於95年7 月22日又改證稱係向被告丁○○所購買，與戊○○無關。按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院92年度台上字第6628號判決意旨參照）。基此，此部分應審究者，在於何以證人丙○○之陳述反覆不一？期間之波折原因為何？何者陳述較為可信？茲論述如下。

（三）關於證人丙○○先後之證述，基於以下各點理由，本院認以其於95年7 月27日審理時之證述，較可採信，茲論述理由如下：

⒈首先，關於系爭槍彈來源指向可能係被告丁○○、戊○○之原因，係丙○○於93年5 月7 日遭查獲後，於地檢署內勤偵訊中供稱系爭槍彈係向被告丁○○所購買，嗣經檢察官始命警方搜索丁○○，雖未起獲有關槍砲彈藥刀械管制條例相關證物，惟經詢問被告丁○○時，其坦承有介紹丙○○向戊○○購買槍枝，但僅幫戊○○介紹買主及收錢而已，故被告丁○○經檢察官以幫助販賣改造槍彈提起公訴，檢察官並於偵查後，就被告戊○○涉嫌販賣改造槍彈部分，向本院追加起訴乙節，業據本院核閱相關卷宗屬實，應堪認定，先予敘明。

⒉其次，丙○○於查獲後，原本主要供稱係向丁○○購買系爭槍彈，何以於94年5 月27日偵訊中突然改口證稱係向戊○○所購買？又何以於95年7 月22日改口證稱向丁○○所購買乙節？關於此原委，證人丙○○於95年7 月27日審理時證稱：伊其實並不認識戊○○，也跟戊○○沒有任何關係，係伊遭查獲後，被告丁○○曾去伊上班地點及伊家中找伊很多次，希望伊在口供上說當初係跟戊○○購買槍彈，不要供出係跟丁○○買的，有時伊上早班早上8 點到下午4 點或上晚班下午4 點到晚上12點他都來找伊，拖住伊，甚至找朋友來，要求伊幫他籌律師費，不然的話，可能會叫朋友對伊不利，伊就有壓力，且自從伊遭查獲將丁○○供出後，就從朋友變敵人，這也是伊怕丁○○的原因，從那時起，伊並無百分之百配合丁○○，但至少有百分之五十配合他，因此伊才會改稱係向戊○○所購買，希望法院不要只顧案子而不顧伊，一條人命也很重要，伊的壓力沒有人會知道。至於何以今日改口證述系爭槍彈確實係向丁○○購買，只是伊覺得累了，一直活在丁○○恐懼下，伊希望法院趕快結案，所以覺得不管日後丁○○或其朋友再來追蹤伊，還是來伊上班地點找伊，伊也管不了這麼多，算是伊豁出去，不論法官是否相信，希望法院查清楚，伊也拿伊的前途下注，因為就算移送偽證罪也無所謂等語（見審二卷第44頁以下）。

⒊承上，本院審酌：⑴證人丙○○於94年5 月27日偵訊中，突然更改供詞，其陳述內容與丁○○於94年5 月24日偵訊中之辯詞大致相同，不無可能係互相勾串後所為。⑵按證人及犯罪嫌疑人於案發時之供述因較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，是證人丙○○於94年5 月27日翻異之詞可否採信，自有可疑。⑶被告丁○○與證人丙○○係高中同學、朋友，彼此間並無仇恨怨隙等情，業據被告丁○○及證人丙○○供陳明確。衡情丙○○並無動機誣陷丁○○之理，因此，證人丙○○遭查獲第一時間及最終向本院證稱系爭槍彈係向丁○○所購買之詞，較可採信（證人丙○○之警詢中之證述雖無證據能力，但於審理時已作證確認其內容真實無訛）。⑷證人丙○○既於95年7 月27日審理時改變先前證述內容，自承其於95年2 月22日證述向戊○○購買槍彈虛偽不實等語，是以，其顯有觸犯偽證罪嫌，進而有可能遭撤銷其前案所受緩刑之宣告，因此，若非其之前飽受丁○○之施壓誣陷戊○○，而承受莫大壓力及內心不安，其焉有更改證詞而承受偽證罪處罰及遭撤銷緩刑之不利益之理？由此可知，證人丙○○於95年7 月27日之證詞，較可採信。⑸而證人丙○○於95年2 月22日及7 月27日先後到庭證述，經檢辯交互詰問之直接審理結果，本院認其於95年2 月22日之證述內容，對於其所稱究竟係如何向戊○○購買系爭槍彈之重要詳細經過，每每以「我沒有印象」、「我不曉得」等詞帶過（詳後述），顯有瑕疵可指，相較於此，觀諸證人丙○○於95年7 月27日之證述整體經過，及其與被告丁○○、戊○○2 人對質之過程（見審二卷第54頁以下），已足使本院確信其證詞為真正，此部分證詞具有相當高之可信度。⑹綜上，可知證人於95年7 月27日之證述內容，較可採信。有此足證丙○○確係向丁○○購買系爭槍彈，至為明確。

⒋再者，證人丙○○於95年2 月22日至本院審理時作證，固指證系爭槍枝係向戊○○所購買云云。惟查，證人丙○○經詰問時證稱：「（問：被警察查獲的手槍及子彈你是如何獲得？）我的印象中我是不完全清楚我當初是否跟丁○○買之內的，但是我印象中我有手槍及子彈，我有跟戊○○接手過。」、「（問：何謂接手？）就是購買......」、「（問：你是何時從戊○○手上拿到槍枝及子彈）我沒有印象」、「（問：是被查獲前幾天或幾月或幾個禮拜？）我沒有印象」、「（問：是誰介紹你向戊○○購買槍枝及子彈？）沒有人。」、「（問：你為何知道要向戊○○購買槍枝及子彈？）這我也不知道」、「（問：你為何知道戊○○那邊有槍枝及子彈？）不曉得」、「（問：你買槍的錢交給戊○○嗎？還是託別人？）我好像託別人」、「（問：託誰？）沒有印象。」、「（問：是朋友或家人？）那個人應該算是戊○○有認識，應該是戊○○的朋友，所以我託他將兩萬元交給戊○○」、「（問：他叫何名字？）沒有印象，至於身高、長相等細節伊不曉得」、「（問：查獲的槍枝及子彈是否是戊○○親自交給你的？）好像不是，我請人交錢給戊○○後，戊○○好像也是託那個人將槍枝交給伊」云云（見審一卷第138 頁以下）。由上可知，證人丙○○於95年2 月22日雖證稱系爭槍彈係向戊○○所購買，卻無法交代與戊○○交易槍彈之詳細過程，從而，丙○○是否確實跟戊○○購買系爭槍彈，即有可疑之處。

⒌綜上，可知證人丙○○於95年7 月27日審理時之證述，較可採信。

（四）被告丁○○雖一再辯解系爭槍彈係丙○○向戊○○所購買，蓋當時丙○○找伊問有無辦法買到槍枝，因戊○○認識的人比較多，其所經營寵物店出入份子複雜，所以伊就叫丙○○自己去找找戊○○問看看，嗣後丙○○有叫伊拿2萬元給戊○○，但並沒有說這是什麼錢云云。惟查，⑴被告丁○○先於警詢中辯稱：因伊朋友戊○○向當鋪借款，伊當保證人，而戊○○沒有錢還款，所以拜託伊問看看有無人要購買槍枝，後來伊問到丙○○有興趣購買，先幫戊○○向丙○○收取販槍所得2 萬元交給戊○○，再由戊○○將槍彈交付丙○○，伊只是介紹買主及收錢而已云云（見94年度發查他字第202 號卷第12頁）。嗣於偵訊中改口辯稱：丙○○與伊聊天時，主動問伊知道有誰在賣槍彈，伊稱戊○○有在賣，叫丙○○自己去找戊○○問看看，後來丙○○有拿2 萬元給伊叫伊直接交給戊○○，伊不知道那是買槍的錢，是過幾天後丙○○拿槍給伊看時才說的云云（見94年度發查他字第1 號卷第10頁以下，與審理中辯解相同）。就販賣槍枝之交易經過，被告丁○○前後辯解不一，而有瑕疵可指，自有可疑。⑵又案發時證人丙○○並不認識戊○○乙節，業據證人丙○○證述明確，核與被告戊○○供承相符，亦為被告丁○○所是認。衡諸常情，販賣槍彈犯行屬重罪案件，故販售者為免遭他人檢舉或為警查獲，應當小心謹慎行事，避免販賣予不熟識、無信任關係之人。是以，被告丁○○辯稱其叫丙○○自己直接去找戊○○問看看，並無居間引見，顯與常理有悖。況被告戊○○與證人丙○○並不相識，若戊○○確有販賣槍枝之舉，其豈有先讓丙○○拿槍，事後再付款之理？此顯與常理有違，是被告丁○○所辯，尚難憑採。⑶再者，被告戊○○曾因需錢孔急，透過丁○○之介紹下，向當鋪業者借款20萬元，丁○○擔任保證人，因戊○○未還款，當鋪向被告丁○○追討債務，被告丁○○亦替戊○○償還利息乙節，業據被告丁○○供承不諱（見審二卷第79、165 頁以下），亦為被告戊○○所是認。從而，被告丁○○即可能因此對被告戊○○產生嫌隙、仇恨，則不無可能因此將系爭槍彈推諉予戊○○，藉以謀取脫罪，從而，被告丁○○此部分之辯解，亦難憑採，⑷綜上，被告此部分之辯解，或前後不一，或顯與常理有違，尚難憑採。

（五）至證人甲○○（即被告戊○○所經營寵物店之店員，與被告丁○○係好朋友）、乙○○（即自稱曾係戊○○寵物店員工，被告丁○○係其乾哥）於本院審理時，固均證稱：伊曾任職於戊○○所經營之寵物店，在寵物店曾看到被告戊○○持有改造槍枝數把，其中有把戊○○說這叫做PPK，樣式如同系爭扣案之槍枝（此部分經提示扣案槍枝照片），他拿出來問伊有無朋友要買，伊亦曾數次看過他人與被告談說要買槍枝，其等進房間後伊就不知道了云云（見審二卷第118 、128 頁）。惟此均為被告戊○○所否認，並稱乙○○根本不是伊的店員等語。經查，本院審酌證人甲○○、乙○○均係被告丁○○之好友，其等在被告丁○○當庭收押後共同到庭作證，於經隔離進行詰問程序後，其等對於93年間所發生之事實，作證之內容卻幾乎大致相同，合理懷疑有事前勾串之嫌。再者，證人甲○○證稱其在戊○○店內做2 、3 個月，證人乙○○則證稱其工作數個月。若被告戊○○確有販賣槍枝之事，其焉有要求僅工作數月而尚未有堅強之信任關係之員工替其尋找改造槍彈買主之可能？從而，證人此部分之證詞，顯屬迴護被告丁○○之詞，自難採信。退步而言，縱證人所言實在，亦無法證明被告戊○○當時所持有之改造槍枝與本案系爭扣案之槍枝具有「同一性」，且亦無法證明被告丁○○本身並未販賣槍枝之事實。從而，上開證人所言，尚難作為有利於被告丁○○之認定，亦難作為不利於被告戊○○之認定。至辯護人請求將證人甲○○、乙○○送測謊，欲證明渠等所言實在云云（見審二卷第164 頁）。惟證人甲○○、乙○○之證詞，既經本院認為難作為有利於被告丁○○或不利於被告戊○○之認定乙節，已如前述，故認並無送測謊調查之必要，爰駁回此部分之聲請，併此敘明。

（六）綜上，可知證人丙○○於95年7 月27日於本院審理時證述系爭槍彈係向被告丁○○所購得乙節，應可採信。而被告丁○○此部分之辯解，顯屬卸責之詞，尚難憑採。

四、論罪科刑的理由：

（一）查被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94 年1月26日以華總一義字第09400010101 號令修正公布，並自同年月28日生效施行。其中將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項刪除，並改列至修正後同條例第8條第1 項，其法定刑由5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正為無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬以下罰金，是被告丁○○所犯販賣改造手槍犯行，行為後法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法即行為時法有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用最有利於被告之舊法，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項處斷。是核被告丁○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之未經許可販賣子彈罪（此法條未經修正，自無新舊條文比較適用之問題）。被告販賣交付前持有改造槍彈之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨固認被告丁○○係犯幫助販賣改造槍彈罪嫌，惟此部分經本院審理後，認定被告丁○○係以正犯之意思而自行為販賣系爭槍彈之行為，並經本院當庭告以此部分之犯嫌（見審二卷第78、79頁），俾讓被告丁○○得以防禦，是此部分之公訴意旨尚有未洽，附此敘明。

（二）被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法）。按新法第2 條第1 項規定，「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。參酌最高法院95年度刑事庭第8 次會議決議，該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。次按，法律變更比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。查本案涉及法律變更之部分，經附表二所示綜合比較新舊刑法之規定結果，以修正後刑法有利於被告，依新法第2 條第1 項但書規定，自應適用新法，合先敘明。

（三）被告丁○○所犯的上述兩罪，是一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即上述修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之罪處斷。

（四）量刑理由之說明：爰審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令，竟販賣系爭扣案具有殺傷力之改造槍、彈以牟利，對社會之治安影響甚大，且犯後否認犯行，並無坦承悔過之具體表現，並浪費有限之司法資源，本應嚴罰重懲，惟審酌被告行為時未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，其犯後仍坦承部分客觀犯行，並非全然不可取，併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

（五）沒收部分：扣案之如附表壹編號一、二所示之改造手槍1 枝及土造子彈共4 顆，經鑑定結果均有殺傷力，已如前述，均屬違禁物，除其中土造子彈鑑驗時經試射之1 顆，已喪失原有子彈之結構及效能，認不具殺傷力而失違禁物性質，故不予沒收外，其餘槍、彈不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

（六）證人丙○○於95年2 月22日本院審理期日，顯可疑為於法官執行審判職務時，於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽之陳述，是否涉及刑法第168 條之偽證罪嫌，亦應由檢察官偵查後，另為適法之處置，併此敘明。

（七）關於檢察官移送併案之說明：至觀諸臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度偵字第2803號併案意旨書所載之犯罪事實，與本案之94年度偵字第2094號起訴書所載之犯罪事實均屬相同，屬同一案件，無待於併辦，即應由本院進行審理，亦無起訴犯罪事實之擴張審理問題，併此敘明。

貳、無罪部分（被告戊○○部分）：

一、檢察官起訴的犯罪事實及法條：

（一）公訴事實：戊○○基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國93年4 月初某日，透過丁○○之介紹將其所有具殺傷力之改造金屬玩具手槍1 把，及具殺傷力之子彈4 顆，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，販賣予丙○○，丁○○並在苗栗縣頭份鎮下公園農會附近，代戊○○向丙○○收取2 萬元，再將戊○○所交付之上述槍、彈，在上開地點轉交予丙○○。嗣因丙○○持有前開槍、彈，於93年5 月7 日16時許，在新竹市○○路762 號前，為警查獲，始循線查獲上情。案經新竹市警察局第三分局報請臺灣苗栗地方法院偵查後追加起訴。

（二）起訴罪名：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第12條第1 項之罪嫌。

二、檢察官所為的舉證：

（一）共犯丁○○於警詢及偵訊中之供述：丙○○所持有之上開槍、彈，係透過丁○○以2 萬元代價向戊○○購得之事實，丁○○並有經手2萬元之價金。

（二）證人丙○○於偵訊中之證述：⑴其所持有之上開槍、彈，係透過丁○○以2 萬元代價向戊○○購得之事實。

⑵上開槍、彈及2 萬元價金，戊○○、丙○○均係透過丁○○轉交給彼此之事實。

（三）內政部警政署刑事警察局93年5 月25日刑鑑字第0930101863號槍彈鑑定書。

三、本院之判斷：

（一）法律依據：

⒈刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

⒉刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。

⒊最高法院76年度臺上字第4986號判例指出：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決。

⒋最高法院92年台上字第128 號判例則認為：刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：

法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

（二）關於證據能力爭執之決定：

⒈共犯丁○○於警詢及偵訊中之供述：

⑴按證據裁判原則之核心概念，係嚴格證明法則。嚴格證明法則，乃謂無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷犯罪之依據（刑事訴訟法第155 條第2 項參照）。所謂合法調查，即踐行刑事訴訟法就被告、人證、鑑定、文書、勘驗等五種法定證據方法所規定之調查程序。亦即，在嚴格證明法則之下，法官於審判期日踐行調查證據時，僅能使用刑事訴訟法所列舉之證據方法調查證據，以證明本案待證事實，此為證據方法法定主義，其規範目的在於保障真實之發現，就被告而言，乃保障其受公平審判之權利。如無法律授權，任意創設新型態之證據方法、擴張或限制任何一種證據方法之適用範圍，將危及被告之防禦權，而侵害其受公平審判之權利（司法院大法官釋字第582 號解釋許玉秀協同意見書參照）。準此，刑事偵審程序中，「共犯之指訴」係對被告所為不利之陳述，在嚴格證明法則支配下，本質上屬於「證人」，故其指訴是否可以採信，本應以證人之身份調查之，換言之，即應令其具結，並賦予被告對質詰問之機會，以擔保其證言之憑信性，踐行此嚴格形式之要求，程序方為妥適，否則，其指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎。

⑵經查，被告丁○○於警詢、偵訊上開不利於被告戊○○之供述，係丁○○以被告之身份所為之辯解，是以，對被告戊○○而言，本質上屬於「共犯不利於被告之供述」，是被告丁○○既未以證人之身分加以具結作證，亦未賦予被告戊○○對質詰問之機會，揆諸前開說明意旨，此部分丁○○之供述，即非法定證據方法，應不具有證據能力，尚難作為不利於被告戊○○之認定，先予敘明。

⒉證人丙○○於偵訊中之證述：因未經具結，而無證據能力，已如前所述。

（三）無罪的理由：訊據被告戊○○堅決否認有何販賣槍枝犯行，辯稱：伊根本不認識丙○○，至於被告丁○○係伊以前開寵物店時，所僱用之店員洪文彬之小弟，丁○○之所以指證伊，可能係因為被告丁○○曾帶伊去地下錢莊借款20萬元，被告丁○○幫伊作保，結果伊利息沒有還，錢莊一直逼丁○○，可能因此報復伊等語。辯護意旨稱：依據證人丙○○於95年7 月27日之證述，可知其係受到被告丁○○之壓力，始供稱系爭槍彈係向戊○○所購買，故本案被告戊○○應無販賣槍彈予丙○○等語。經查：

⒈檢察官起訴被告戊○○此部分犯行之證據，主要係同案被告丁○○於警詢、偵訊中之指述，以及證人丙○○於警詢及偵訊中之證述，惟上開供述均經本院認定無證據能力，已如前述。是以，上開供述證據既無證據能力，即不得作為認定被告戊○○此部分犯罪事實之基礎，先予敘明。

⒉而系爭槍枝持有人即證人丙○○於本院審理時，就關於系爭槍枝之來源，先後於95年2 月22日及同年7 月27日到庭作證，惟兩次作證內容相反，本院認為以95年7 月27日所為之證述較可採信，已認定如前（理由詳前所述）。從而，足證系爭槍彈係被告丁○○而非被告戊○○販賣予丙○○，至為明確。

⒊至被告丁○○雖提出證人甲○○、乙○○，欲證明曾在被告戊○○所經營寵物店內目擊被告戊○○持有系爭扣案之槍彈，足見確係被告戊○○販賣槍彈予丙○○云云。惟證人甲○○、乙○○之上開證述，並不足以作為不利於被告戊○○之認定乙節，已如前述（理由詳前所述），從而，上開證人之證述，自難作為認定被告戊○○有罪之基礎，附此敘明。

⒋至被告丁○○何以指證係被告戊○○販賣系爭槍彈與丙○○乙節，可能係因被告丁○○幫被告戊○○作保，嗣因戊○○未還款，導致丁○○遭當鋪追討債務，進而對戊○○產生怨恨，故藉此報復戊○○，同時並可脫罪，業如前所認定（理由詳前所述），從而，被告丁○○之指述（此部分並無證據能力），尚難作為不利於被告戊○○之認定，併此敘明。

⒌綜上各情，參互以觀，可知系爭槍彈係被告丁○○販賣予丙○○，尚難僅憑無證據能力或有瑕疵之指述，即遽論被告戊○○有何販賣系爭槍彈之犯行。再者，公訴人所提各項積極證據，均不足說服使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭說明意旨，本於「罪疑唯輕」原則，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

叁、適用法律依據：

（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。

（二）94年1 月28日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項。

（三）刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第2 條第1 項但書、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。