臺灣苗栗地方法院95年度訴字第713號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第713號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1553號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

（一）甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於民國92年7 月31日，以92年度訴字第368 號判決，分別判決有期徒刑1 年3 月、5 月及3 月，合併應執行有期徒刑1 年9 月，甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院於92年10月22日，以92年度上訴字第3310號判決駁回其上訴，並於同年12月15日確定。又前因施用毒品案件，先後2 次經法院裁定送觀察、勒戒後（最後一次係91年6月20日執行完畢釋放），均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國89年1 月25日，以89年度毒偵字第440 號，及臺灣苗栗地方法院檢察署

度毒偵字第418 號、第513 號為不起訴處分確定。其後復因「3 犯」施用第1 、2 級毒品海洛因及安非他命案件，先經臺灣新竹地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日，因適用修正施行後之毒品危害防制條例，而予以報結未予繼續執行（按該次強制戒治程序不視為執行完畢），刑事責任部分，則由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於92年5 月1 日，以92年度毒偵字第387 號提起公訴，嗣經臺灣新竹地方法院於同年6 月30日，以92年度訴字第320 號分別判決有期徒刑8 月及7 月，合併應執行有期徒刑1 年2 月，於同年10月22日確定，並與前揭法院判決確定之槍砲彈藥刀械管制條例案件所判處之有期徒刑1 年9 月，經臺灣高等法院於93年6 月25日，以93年度聲字第730 號裁定應合併執行有期徒刑2 年10月，於同年7 月13日確定，於95年3 月7 日縮短刑期假釋並付保護管束，並於同年10月16日期滿未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。

（二）詎甲○○仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢後5 年內，又基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，自95年10月初某日起，至同年11月21日上午時間止，在其位於苗栗縣竹南鎮公館里3 鄰公館仔17號之住處，將海洛因摻入香菸內點火抽吸之方式，施用第1 級毒品海洛因多次。

（三）甲○○另基於施用第2 級毒品安非他命之犯意，自95年10 月初某日起，至同年11月21日下午某時止，在前揭住處，以將安非他命置於其所有之玻璃頭吸食器（業已丟棄，未扣案）內，並以火加熱燒烤後使成煙霧，再加以吸食之方式，施用第2 級毒品安非他命多次。

（四）嗣分別於下列時、地，為警查獲：

（1）經苗栗地方法院檢察署觀護人於95年11月7 日執行受保護管束人尿液採集並送驗後，經確認檢驗後，呈嗎啡、安非他命陽性反應。

（2）桃園縣政府警察局平鎮分局於95年11月26日2 時45分許，在桃園縣中壢市○○○路1 巷6 弄19號前臨檢盤查後而查獲，並扣得如附表所示之第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品安非他命1 包，並經其同意後採尿送驗，結果呈現嗎啡及安非他命陽性反應。

（五）案經苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後起訴。

二、證據名稱：

（一）被告甲○○於審理中之自白。

（二）臺灣苗栗地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1 份、詮昕科技股份有限公司95年11月16日第5B090106號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（見偵卷第6 至第8 頁）。

（三）桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本1 紙、法務部調查局95年12月18日調科壹字第09523049010 號鑑定書1 紙（見95年度毒偵字第6225號第23頁、第33至第34頁）。

（四）如附表編號一、二所示之毒品扣案可佐。

（五）另關於被告有累犯及毒品前案紀錄之執行情形，其證據名稱為刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表。

三、法律適用問題：

（一）查刑法第56條連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並自95年7 月1 日施行，則被告行為時新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第56條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。

（二）而依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查一般施用毒品之行為人多次施用毒品犯行，縱其每隔一、二日左右施用一次，惟各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。

（三）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。

（四）再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授林鈺雄所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148 頁，2006年7 月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授張麗卿所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度臺非字第168 號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第134 期第222 頁，2006年7 月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第520 、521 頁，2003年4 月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。

（五）而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。

（六）準此，被告甲○○自95年10月初某日起至同年11月21日止反覆多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，且施用次數頻繁，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用第一、二級毒品成癮，揆諸前揭說明，被告所為施用第一、二級毒品行為，均應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，各僅受一次之刑法評價。

（七）末按刑事訴訟法第267 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決要旨參照）。查被告所犯如事實欄所示之犯罪事實，起訴意旨雖僅記載被告於95年11月7 日採尿前26小時內、96 小 時內某時許，分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，而就其餘之犯罪事實雖未提及，惟此部分業經公訴檢察官當庭於本院審理時予以補充，是被告就此部分，既與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。

四、應適用之法條：

（一）刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

（二）毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段。

（三）刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。

五、本判決係依刑事訴訟法第310 條之2 、第454 條第1 項製作，依法僅記載當事人欄、主文、犯罪事實、證據名稱以及應