臺灣苗栗地方法院98年度簡上字第93號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　98年度簡上字第93號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳俊傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院苗栗簡易庭98年度苗簡字第778 號中華民國98年9 月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度毒偵字第1093號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、

㈠、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以92年毒聲字第302 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5 月8 日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於92年5 月8 日以92年度毒偵字第366 號為不起訴處分確定；又於同年11月間即上述觀察、勒戒釋放出所後5年內，再犯施用毒品案件，經本院以92年毒聲字第872 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年1 月20日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年1 月28日以92年度毒偵字963 號為不起訴處分確定。另於93年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年9 月22日以93年度上訴字第1058號判決判處有期徒刑7 年6 月確定，甫於97年10月31日因縮短刑期假釋出監，現仍在假釋付保護管束期間（假釋期間至100 年4 月5 日期滿，本件不構成累犯）。

㈡、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7 月13日下午4 時22分至36分許，在臺灣苗栗地方法院檢察署採尿前回溯96小時內某時，在臺灣某不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次（起訴書誤載為安非他命）。嗣於98年7 月13日凌晨1 時10分許，在苗栗縣頭份鎮○○里○○路11巷23號3 樓租屋處（下稱租屋處）樓下，因手持贓物即數位相機1 台（經查係陳允來於98年7 月12日晚間10時33分許，在蔡佳芸位於苗栗縣頭份鎮土牛里6鄰土牛77-1號所竊得），顯可疑為犯罪人，經警以準現行犯逮捕後，解送至臺灣苗栗地方法院檢察署後，徵得甲○○同意後，採集尿液送驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告即上訴人甲○○矢口否認涉有前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：㈠當時係乙○○通知伊將置放在租屋處的數位相機拿到樓下交給陳允來，伊遂身著睡衣手持相機下樓，適員警在樓下等候，伊不知相機係贓物，警察竟逕行逮捕伊，程序顯然違法；且伊上樓更換睡衣等候乙○○之際，剛開啟門扇，員警即入內搜索，未經同意，事後亦未取得法院核准，是本件搜索程序顯屬違法，且事後之採尿行為，縱經伊同意，亦無證據能力。㈡伊尚在保護管束中，需定期前往觀護人處報到，不可能施用甲基安非他命；驗尿報告所以呈現陽性反應，可能係同居人乙○○，在上開租屋處內，施用甲基安非他命，伊因同處於密閉空間內，可能吸食到二手煙，且伊曾於98年7 月12日中午時許，前往某姓名年籍不詳綽號「阿全」之友人處借款，籌措乙○○之交保金，當時「阿全」有施用毒品，伊在該處亦可能吸到二手煙，然伊本身實無施用毒品云云。經查：

㈠、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2款分別定有明文。是如有刑事訴訟法第88條所定情形，不問何人均得逕行逮捕之，不以有偵查權人未曾發覺之犯罪為限，司法院大法官會議釋字第90號意旨著有明文。

㈡、

１、被告於上揭時、地為警查獲時，手上持有數位相機1 台，為被告所不否認（見本院卷第74至75頁）；又證人陳允來於98年7 月12日晚間10時33分許，自案外人蔡佳芸位於苗栗縣頭份鎮土牛里6 鄰土牛77-1號住處竊得數位相機後，即將該相機轉交證人乙○○，證人陳允來為警查獲後，帶同警察至證人乙○○租屋處取回，當時係由被告手持該相機在租屋處1樓等候等情，亦經證人陳允來於警詢時證述明確（見偵查卷第16至17頁），足見被告所持有之數位相機確係證人陳允來甫竊取得手之贓物無疑。

２、查本件既係證人陳允來於98年7 月12日晚間22時33分許，自案外人蔡佳芸位於苗栗縣頭份鎮土牛里6 鄰土牛70-1號住處竊得系爭數位相機，被告旋於98年7 月13日凌晨1 時10分許，為警查獲被告持有系爭案外人蔡佳芸甫失竊之系爭相機，有苗栗縣警察局頭份分局解送人犯報告書、職務報告各1 紙在卷足憑（偵卷第4 頁、8 頁），可見，查獲被告之時間與相機失竊之時間相距不逾3 小時，時間上顯有相當之接著性。又因被告持有系爭失竊之相機，自當時之具體狀況予以考察，顯可疑為涉犯有贓物罪嫌，同時具有犯人及犯罪之明白性，另依被告持有系爭相機之狀況，亦顯無誤認逮捕之虞，況如執著以令狀原則規律搜查而否定一切例外情形，以致於搜查上如有迅速保全嫌疑人之必要，而有不得不加以逮捕時，此際如不允許即刻逮捕，顯難以保全嫌疑人，且有升高隱滅證據之可能性，是苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所員警依刑事訴訟法第88條第3 項第2 款、第1 項之規定逕行逮捕，於法尚難認為有違。又逮捕當時客觀上如該當準現行犯逮捕要件，準現行犯之逮捕即為適法，縱嫌疑人之被疑事實於結局上無法為犯罪之證明，仍不得因此而回溯認為先前之逮捕為違法，是本件被告縱事後認無犯有贓物罪嫌，仍不得因此而回溯認定員警之逕行逮捕為違法。

㈢、按司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官，刑事訴訟法第92條第2 項前段定有明文。查本件逮捕被告之苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所員警於前述時、地，認被告手持贓物之行止合致刑事訴訟法第88條第3 項第2款之規定予以逕行逮捕，並告知被告本人及其親友，有通知書2 紙在卷足憑（偵卷第22頁、23頁），逕行逮捕之程序既難謂為違法。又警察於98年7 月13日上午5 時45分許，對被告製作完警詢筆錄後（偵卷第12頁），扣除98年7 月13 日下午14時至15時之在途期間，旋於同日下午15時45分許解送予臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官（偵卷第5 頁、6 頁），就員警之偵查作為、案件之性質及解送時間觀之，應難認有違背應即解送予檢察官之上開規定。又刑事訴訟法第92條第2 項前段既規定，司法警察官、司法警察逮捕現行犯者，應即解送檢察官，則司法警察（官）為完成解送予檢察官之目的，於行為手段上自不得不監控干預被告之行動自由，可見，司法警察（官）於解送予檢察官之前，監控限制被告之行動自由，應係屬於解送前之必要附隨處分，於法難謂無據。再被告於檢察官98年7 月13日下午4 時22分至36分偵訊中，出於自由意願同意採集尿夜送驗，並於訊問筆錄、98年度尿字第27號扣押物品清單上簽名等情，有上開訊問筆錄、扣押物品清單在卷可按（見偵查卷第42、44頁），足見被告於檢察官偵訊時，確出於自由意願同意檢察官採尿。綜上，司法警察（官）逕行逮捕被告之程序既難認為違法，監控限制被告之行動自由並解送予臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官之手續過程，亦難認為與法有間，於檢察官偵訊時，被告復出於自由意願同意採集尿液送驗，可見，除採集尿液之程序本身無何瑕疵可指外，該採集尿液程序亦顯係利用合法之逮捕解送前置程序，自難認被告之尿液採集該取證程序有何疵累可言。按證據排除法則之適用前提須為實施刑事訴訟程序之公務員之取證違背法定程序，本件檢察官採集被告之尿液程序既與法無違，自無證據排除法則之適用，準此本件之鑑定結果自非無證據能力。至於被告固另主張警察待伊上樓更換衣服時，未經伊同意下，即進入屋內執行搜索，顯與附帶搜索要件有違乙節，查本件警察搜索扣押之物品均係證人乙○○所有，而非被告所有，且非被告供本件犯罪所用之物，已據證人乙○○證述在卷（見本院卷第48頁），且本院亦未援用扣案之證物，資為論斷被告是否犯罪之證據，是該附帶搜索程序是否違法，顯與本案之實體判斷無涉，爰不為此無益之論述，附此敘明。

㈣、按目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用酵素免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE ，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以GC/MS （氣相層析質譜儀）優於GC優於TOXI—LAB 。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣象層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度台非字第58號判決意旨參照）。又按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，並有行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日81藥檢壹字第1156號函示足參。

㈤、本件被告於98年7 月13日下午4 時22分至36分偵訊時，同意檢察官對其進行尿液採驗，業如前述，嗣經檢送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗，其中以酵素免疫分析法初步檢驗結果，係呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確認被告尿液呈甲基安非他命濃度為973ng/ml，已逾閾值濃度500ng/ml一情，有詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（見偵查卷第50頁）附卷可參。又前開送驗檢體原樣編號核與卷附臺灣苗栗地方法院檢察署98年7 月13日對被告採尿所制作之扣押物品清單（見偵查卷第44頁）上之保管字號相符，堪認上開檢送詮昕公司檢驗之尿液確為被告所排放者，其證據之同一性、真正性應屬無疑。而被告之尿液既係以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗，依前揭說明，所得之結果自堪採信。從而，被告於97年7 月13日下午4 時22分至36分在臺灣苗栗地方法院檢察署採尿回溯前4 日即96小時內某時，在臺灣某不詳地點，以不詳方式，有施用甲基安非他命之犯行，應堪認定。

㈥、被告雖另辯稱其有不得已吸入二手煙云云，惟按吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，有法務部調查局以82年5 月19日（壹）發技（一）字第682 號函釋在卷可參（見偵查卷第55頁）。依證人乙○○於本院審理時結證稱：「（問：你吸毒時，被告有無直接跟你面對面相向？）坐旁邊而已，被告躺在床上，如我在用時，被告有跟我講話，我會回頭跟他講話，一直講一直吐，當然不會刻意」、「（問：被告有無刻意深呼吸去吸？）沒有。」等語（見本院卷第55頁）；又被告於本院審理中亦供稱：「伊向朋友阿全拿錢時，並無刻意深呼吸。」等語（見本院卷第73頁），足見被告並非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，依前揭函釋要旨，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，被告應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈦、另聲請簡易判決處刑意旨認被告係施用第二級毒品安非他命部分。按尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗；初步檢驗應採用免疫學分析方法，初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果，其閾值於甲基安非他命須≧500ng/ ml ，且其代謝物安非他命須≧100ng/ml，應判定為甲基安非他命陽性，否則即屬陰性，濫用藥物尿液檢驗作業準則第11條、第15條、第18條、第19條分別定有明文。查詮昕公司之濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液代謝物同時含有甲基安非他命及安非他命反應，惟安非他命閾值濃度為188ng/ml，甲基安非他命閾值濃度為973ng/ml，依前揭濫用藥物尿液檢驗作業準則之規定，係呈現甲基安非他命陽性反應，應判定被告為施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命，是聲請簡易判決處刑意旨，容有誤會，併此敘明。

㈧、查被告前於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年毒聲字第292 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年5 月8 日釋放出所，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於92年5 月8 日以92年度毒偵字第366 號為不起訴處分確定；又於同年11月間即上述觀察、勒戒釋放出所後5 年內，再犯施用毒品案件，經本院以92年毒聲字第872 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年1 月20日釋放出所，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年1 月28日以92年度毒偵字963 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第11至17頁）。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁裁定交付審理。至於經觀察、勒戒戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決參照）。是本件被告第3 次施用毒品之行為，固係在前2 次施用毒品行為，經觀察勒戒後5 年後所為，惟參諸前開說明，被告既曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，自應依該條例第10條處罰。

二、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所指之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、又刑分主刑及從刑，沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言；被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收：毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品，始足當之（最高法院94年度台上字第5984號、98年度台上字第969 號、98年度台上字第6588號判決要旨可資參照）。本件員警在搜索被告租屋處時，雖查扣安非他命1 包（淨重0.5 公克），然該扣案之安非他命1 包係證人乙○○所有，業經證人乙○○於本院審理中結證屬實（見本院卷第48頁），參之證人乙○○證稱：我於97年7 月9 、10、11日均有吸食安非他命等情（見本院卷第55頁），且證人乙○○於98年7 月11日施用安非他命之犯行，亦經本院以98年度易字第964 號判決判處有期徒刑8 月，有宣示判決筆錄1 紙在卷可參，則證人乙○○證稱扣案之毒品為其所有乙節，核與事實相符，洵屬可採。本件既查無其他積極證據證明該毒品與被告之施用行為有何關聯，是就本件扣案之安非他命1 包（淨重0.5 公克），尚不得依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以宣告沒收銷燬，至其餘經警搜索查扣之物品，並非違禁物，亦與本案無涉，自更不得率予宣告沒收。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原判決逕行引用聲請簡易判決處刑書之記載，誤載被告所施用者係屬第二級毒品安非他命，尚難謂為允洽，㈡又原判決宣告沒收銷燬扣案之安非他命部分，亦有未洽（已如前述）。被告上訴意旨以其未施用第二級毒品，請求撤銷原判決，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自屬不能維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前經2 次觀察勒戒後，猶未戒除毒品惡習，又施用毒品，所為係戕害自己身體健康，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

附記論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。