臺灣苗栗地方法院98年度訴字第914號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第914號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李添興律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4197號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○意圖營利，於民國98年7 月下旬某日，在苗栗縣苗栗市中華國宅大樓前，以新臺幣（下同）4,000 元之代價，向真實姓名不詳、綽號「小宣」之成年男子購得第三級毒品愷他命（下稱愷他命）10公克，隨即於98年7 月28日0 時30分許，在苗栗縣苗栗市○○街三商百貨旁烤肉攤前，以400 元之價格，販賣愷他命2 小包（約1.2 公克）予少年彭世宇（起訴書原贅載與彭世宇合資但未出面聯絡、交易之豆偉平，經公訴檢察官當庭更正刪除）。嗣經警於98年7 月28日3 時許查獲彭世宇，依彭世宇之供述調閱甲○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，再於98年8 月4 日17時30分許，持本院法官核發之搜索票，至苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街136 巷60之1 號甲○○住處搜索，扣得其所有且供販賣用之愷他命10包（驗前淨重合計4.845 公克，驗餘淨重合計4.824 公克）、電子秤1 台、夾鏈袋271 個、SONY牌行動電話1支（含其母親所有之上開門號SI M卡1 枚）及與本案犯罪無關之LG牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、筆記本1 本、電腦主機1 台、現金13,500元等物，始查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠行政院衛生署草屯療養院98年9 月30日草療鑑字第0980900177號鑑定書（偵查卷第136 至138 頁），屬刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，依同法第159 條第1 項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），得為證據。

㈡按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「

二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院99年3 月16日審判筆錄第2 至4 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。

㈢扣案之愷他命10包（驗餘淨重合計4.824 公克）、電子秤1台、夾鏈袋271 個、SONY牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；搜索現場及查獲物品照片15張（偵查卷第108 至115 頁），則係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159 條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。

二、犯罪事實之認定：前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（偵查卷第10至12、14至15、125 至126 頁；本院99年1 月27日準備程序筆錄第2 頁、99年3 月16日審判筆錄第5至7 頁），與證人彭世宇、豆偉平於警詢時證述之情節吻合（偵查卷第19至29頁），並有本院98年度聲搜字第570 號搜索票、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、搜索現場及查獲物品照片在卷（偵查卷第34至39、46、61至115 頁）及愷他命10包（驗餘淨重合計4.824 公克）、電子秤1 台、夾鏈袋271 個、SONY牌行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）扣案足資佐證，上開愷他命經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，均檢出愷他命成分，則有該院鑑定書附卷可稽（偵查卷第136 至138 頁），足認被告首揭自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告意圖營利而販入及賣出愷他命，應認定為基於單一犯意之接續行為，僅成立1 個販賣毒品既遂罪（最高法院91年度台上字第763 號、92年度台上字第2641號判決意旨參照），併此敘明。

㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就其所犯前開毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，於本案偵查（包括司法警察調查階段）及審判中均自白犯罪，有各該（司法警察）調查、（檢察官）訊問、準備程序及審判筆錄在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈢被告行為時甫滿18歲，為高中在學學生，智慮尚欠周全，其販入之愷他命數量僅約10公克，僅以400 元之價格販賣其中約1.2 公克予彭世宇，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，應不至於有使其長時間與社會隔絕之必要，惟本案所論之毒品危害防制條例第4 條第3 項罪名，法定本刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，即於引據前揭減刑規定減刑後，該罪之本刑與被告之犯罪情狀相衡，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱對被告科以（依前揭減刑規定減刑後之）最低度刑即有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。

㈣審酌被告無刑事前科（本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），身為在學學生，卻未能潔身自愛、努力求學，不但自身沾染施用愷他命惡習，同時以販賣愷他命予他人之手法牟利，其行為足以危害他人身心健康及社會治安，惟販賣次數僅有1 次、數量微小，所得不多，犯後亦知坦認犯行，不為無益之調查證據聲請，節省司法資源，堪認態度良好，兼衡被告之年齡、智識程度、家庭背景等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮而觸法，犯後坦白承認，態度良好，堪認歷此偵、審程序教訓，已知警惕而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法併諭知緩刑4 年，以啟自新。

㈥扣案之電子秤1 台、夾鏈袋271 個、SONY牌行動電話1 支（不含SIM 卡），均係被告所有、供販賣愷他命所用之物，此據被告供承在卷（本院99年3 月16日審判筆錄第5 至6 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收（因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸併諭知追徵其價額）；被告販賣愷他命予彭世宇所得之財物400 元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈦依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。本案扣案之愷他命10包（驗餘淨重合計4.824 公克），乃供被告販賣之第三級毒品，又屬違禁物，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收（其包裝袋10個均殘留有毒品成分、無法析離，應併予沒收）。

㈧至於被告與彭世宇聯絡交易愷他命事宜所用0000000000門號SIM 卡，依照被告供述（本院99年3 月16日審判筆錄第5 頁）及通聯紀錄所示使用人資料（偵查卷第61頁），應係被告之母親所有；扣案LG牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、筆記本1 本、電腦主機1 台、現金13,500元，據被告供稱未用於販賣愷他命予彭世宇（本院99年3 月16日審判筆錄第6 頁），復無其他事證足認與本案有關，以上物品爰均不予宣告沒收，附此指明。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

㈢刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款。

本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。