臺灣苗栗地方法院99年度訴字第201號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第201號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第991 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所管制之物品，未經主管機關許可不得無故持有，竟仍基於持有具殺傷力之空氣槍及供該空氣槍使用之小型高壓氣體鋼瓶、6 釐米鋼珠之犯意，而於民國92年間，在臺中縣大甲鎮○○○路旁，以新臺幣（下同）5000元之價格，向姓名年籍均不詳之人，購得以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6 釐米之金屬彈丸而具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000）及該槍枝所使用之小型高壓氣體鋼瓶8 瓶、6 釐米鋼珠1 瓶，並自收受上揭槍枝及該槍枝所使用之鋼瓶、鋼珠起即非法持有之。嗣經警持搜索票於99年2 月11日上午7 時許，在其址位於苗栗縣苑裡鎮山柑里8 鄰山柑80號之住處執行搜索時，當場查扣上揭槍枝等物，始查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠證據能力：

⒈被告同意部分：（刑事訴訟法第159 條之5 ）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是本判決以下所引用之卷內證據，既經被告及辯護人未表示異議視為同意（見本院卷99年4 月20日審判筆錄第3 頁），並經本院依據證據作成時之情況觀察，認無不適當之情形，依據上開法律之規定，本院自得將之採為認定犯罪事實之證據，合先敘明。

⒉次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件由桃園縣政府警察局實施槍彈之鑑定，而由該鑑定機關所出具之99年2 月26日桃警鑑字第0990021670號鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

㈡非供述證據：

⒈桃園縣政府警察局99年2 月26日桃警鑑字第0990021670號鑑定書1 份：證明扣案之槍彈經送桃園縣政府警察局鑑驗結果，認扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可供發射直徑約6 釐米之金屬彈丸，經試射3 次結果單位面積動能分別為25.90 、25.10 、23.93 （焦耳/ 平方公分），均超過足以穿入人體皮肉層之20（焦耳/ 平方公分），準此，證明該扣案之空氣槍1 支確具有殺傷力，殆無疑義。另送鑑之鋼瓶8 瓶認係小型高壓氣體鋼瓶；送鑑之鋼珠1 瓶認係6 釐米金屬彈丸。（見99年偵字第991 號卷第31～33頁）

⒉苗栗縣警察局通霄分局扣押物品目錄表、苗栗地方法院檢察署扣押物品清單：證明扣得甲○○所有之空氣槍1 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）、鋼瓶8 瓶、鋼珠1 瓶之事實。（見本院卷第22頁、99年偵字第991 號卷第10頁）

㈢綜上證據，核與被告於本院審理時自白之事實相符（見本院卷99年4 月20日審判筆錄第4 ～5 頁），本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑的理由：

㈠按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。本件被告未經許可而無故持有具有殺傷力之槍枝，其一經持有，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故被告前、後之持有行為不容予以割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題。查本案被告雖自92年間起即持有本案槍枝，然係至99年2 月11日經警方執行搜索勤務查扣時止始終止其持有槍枝之行為，故被告最後持有行為之時點既為99年2 月11日，已如前述，則本案即無新舊法比較適用問題，合先敘明。

㈡被告成立之犯罪：核被告持有可發射金屬彈丸而具殺傷力之空氣槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。

㈢酌量減輕其刑：審酌被告乃因好奇而一時失慮，以5000元之代價購買上揭空氣槍並進而非法持有之，衡其持有該槍之動機尚屬單純，主觀惡性亦非重大，且其於取得前揭槍枝後，僅作射擊瓶罐、鳥類所用，並未持之犯罪，對於治安之危害實屬有限，又其所持之空氣槍雖已達具有殺傷力之標準，惟其殺傷力仍屬輕微，惟其所犯之罪，係法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金之重罪，與其前述犯罪情節相較，如處以最低法定刑即有期徒刑3 年，猶嫌過重，實屬情輕而法重，又被告犯後坦認犯行，且於員警搜索時即配合繳納槍枝，可認其僅為一時偏差而罹犯刑罰，且其無任何前科紀錄，足證素行良好，於客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣量刑理由之說明：爰審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告竟無視禁令，持有本件扣案之具殺傷力之槍枝行為，足以對社會之治安及他人之生命、財產安全造成危險，應依法重懲；然審酌被告並無犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，且被告犯後有所悔悟，於本院審理中坦承犯行，而節省有限之司法資源，犯後態度尚稱良好，且持有本案扣案之具殺傷力之槍枝期間並未持該違法槍枝犯罪，對社會所生危害非重，復參酌其生活狀況、犯罪之動機、手段、智識程度為高職畢業，及公訴人亦請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並具體求刑有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

㈤緩刑宣告：查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且被告於本院審理中坦承犯行，態度尚佳，足見深切之悔意，且其持有本案空氣槍之動機僅為好奇，並無供自己或他人犯罪，其性格尚非不可教化，又其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。

㈥沒收部分：

⒈扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），經鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6 釐米之金屬彈丸，而具有殺傷力，自屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於扣案之小型高壓氣體鋼瓶8 瓶，係該扣案氣動式槍枝發射動能，應屬該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用，認亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決、91年度台非字第146 號判決參照），自均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

⒉另扣案之直徑6 釐米鋼珠1 瓶，為被告所有，此有其供承在卷，又該扣案之鋼珠雖可供具殺傷力之上開氣動式槍枝使用，但尚無證據證明已供使用，應屬供犯罪預備之物（最高法院96年度臺上字第7382號判決意旨參照），爰併依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。

三、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項。

㈢刑法第11條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第42條第3項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款。

本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。