臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第三二七號

臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　九十年度訴字第三二七號

原告

甲○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

王勝和律師

被告

財團法人為恭紀念醫院

被告

設

法定代理人

戊○○ 住

被告

乙○○ 住

右二人共同

訴訟代理人　倪子修律師

　　　　　　　　丁○○　　　住

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）伍佰參拾貳萬玖仟壹佰陸拾陸元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、緣原告甲○○因咳嗽問題於民國八十八年五月三十一日前往被告為恭紀念醫院門診，經門診醫師呂實梧建議辦理住院作完整之檢查，後原告隨即接受一連串抽血等檢查，並於同年六月二日下午由被告為恭紀念醫院胸腔科醫師即被告乙○○為原告作進一步檢查。然原告之夫丙○○於當日下午一時四十分左右接獲妹甘烽鶯轉知原告因作進一步檢查突然身體不適正於加護病房急救，當原告之夫前往醫院時，看到原告全身插滿導管躺在急救病房內，嗣經被告乙○○醫師告知因原告甲○○休克停止呼吸，經搶救後腦部受損，全身癱瘓已成為植物人。

二、被告對病情之判斷與說明，違反醫療上之注意義務，顯有過失：

（一）被告乙○○於原告簽立放射診斷部檢查同意書時，並未告知原告係作支氣管鏡檢查。又被告乙○○於作此項檢查前，先為原告噴四％之麻藥，檢查中又再噴二％之麻藥，按醫療法第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，在簽具之前醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意書下，始得為之。」，惟被告乙○○並未盡此項說明義務，即有過失。

（二）次查，原告病歷記錄中支氣管鏡攝影之日期為06/02/99，時間為13:16:37（左上方第一張）至13:21:19（右下方第一張），是依上開攝影時間觀之，支氣管鏡之檢查自6/2 下午一時十六分三十七秒即已開始進行，然病歷記錄中被告乙○○所記載之支氣管鏡檢查時間卻為6/2 下午二時，足見被告乙○○顯係將檢查時間往後延長。而醫事審議委員會為專業機構，竟連此種一般人均可由時間之記錄上看出係掩飾事實之行為均無法明辨，則其鑑定書既係基於錯誤之前提事實，而與事證不符，自不具證明力。

（三）至被告乙○○為何將檢查時間往後延長？第一種可能係原告於下午一時十六分檢查時已發生身體不適，惟被告醫院卻不予處置，任令原告之身體處於緊急危難中，直至被告醫院嗣後於下午二時三十分發現才予以處置，遂將檢查時間往後記錄為下午二時。第二種可能係原告於下午一時十六分檢查時已發生身體不適，惟被告乙○○醫師仍執意檢查至下午二時，因檢查時間過長，故原告於檢查中才會發生病歷記錄第十二頁所載「PT、 had 、stroag、emotional appearance and crying loudly」，即鑑定書上所謂之情緒激動及嚎啕大哭之情況。

（四）依照病歷記錄記載6/2下午二時之第一段觀察（ｏ代表，obser vation ）是「PT received bronchoscopy smoothly，biopsy and brushing wasdone」，而下一段是「PT had strong emotioual appearance andcrying loudly」，故並非係支氣管鏡檢查後才發生情緒激動及嚎啕大哭之情形，而係支氣管鏡檢查中即已發生，故下一段中（P.處置）是「1.psychological support、2.close observation」心理建設安撫及停止觀察。是鑑定書認定手術後嚎啕大哭，並非正確。

三、醫療行為應適用消費者保護法，被告等應負無過失責任：

（一）醫療行為應適用消費者保護法：按消費者保護法第七條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」而同條第三項規定：「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」此外，消費者保護法施行細則第五條規定：「服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。但服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限。」可知該法已將所謂無安全或衛生上之危險，限縮於未具通常可合理期待之安全性範圍內，且允許服務提供者以符合當時科技或專業水準為抗辯，另參酌醫療法第四十條規定：「醫療機構應依其提供服務之性質，具備適當之醫療場所及安全設施」，可知醫療行為顯與消費者保護法中所指之服務本質相契合。

（二）醫師亦應負消費者保護法中所謂企業經營者之責：按醫療法第四十一條規定：「醫療機構之負責醫師，應督導所屬醫事人事，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務」，又依醫療法第四十條之規，醫療機構固應提供「適當」及「安全」之醫療服務，而其直接負責醫療業務者為取得合法資格之醫師，任何不具此資格之人，均不得進行診查施行治療，則醫師對所提供之醫療服務具有最大之決定權，洵屬無庸置疑。。而所謂企業經營者，顧名思義即是對提供服務之內容有一定程度之決定權，因其有決定權故須負責，而醫療行為之內容，均係由看診之醫師全責決定醫療行為，即使同院之主任、院長，亦僅職司行政事項之處理，對於實際醫療行為，向無指揮、監督之慣例，況醫療行為為一事涉專業技術之判斷，醫師執行業務為病人實施醫療行為，此稱之為醫師業務之「自主性」，亦即醫師個人對其所提供醫療服務之內容有自主之權利，故自該當於消費者保護法所謂企業經營者之責任。

（三）被告應負消費者保護法第七條第三項規定之無過失賠償責任，始符合消費者保護法之立法目的及公平正義原則：按消費者保護法於八十三年一月十三日公布施行，屬最新先進之立法，其立法本旨為「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」，依該法第七條第三項規定，企業經營者只要有違反義務之事實發生，即須負賠償之責，而不問企業經營者有無故意過失，係採無過失責任主義；即使企業經營者能證明其無過失，亦只能減輕賠償責任而已。鑒於大規模企業發展之結果，危險事業日益激增，而消費者損害事件頻頻發生，致過失責任主義已不符現代社會之要求，故消費者保護法採取無過失責任主義，以彌補消費者所受損害，維持社會具體之公平正義。而被告應負責之事項，唯民事賠償也，此賠償數額早概括預計於醫療費用中收取，而轉嫁於一般消費之公眾分擔，被告縱予賠償，並未更受不利益。如謂醫療行為本身即具有高度危險性質與不確定性，而視造成之傷害為當然，而於原告則為終生身體之傷殘，如仍執著於過失責任主義致無人負責，勢將由原告自負損害之結果；焉得謂符合消費者保護法在保護消費者權益之目的，而符合社會具體之公平正義？

（四）另臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第五一二五號判決，不僅認為醫療行為適用消費者保護法中之服務概念，且認為應適用無過失責任主義，亦足供參考。

（五）查被告乙○○為專業胸腔科醫師，對此普通之支氣管鏡檢查及切片手術竟會造成如此嚴重之後果，又被告提供之醫療行為完全合乎現今醫療專業水準，已具備消費者保護法第七條所稱無安全或衛生上之危險，是被告自應依消費者保護法第七條第三項規定連帶負無過失賠償責任。

四、因被告之過失醫療行為，不法侵害原告之身體、健康，致原告受有重大創傷，依民法第一百八十八條第一項規定，被告等自應連帶負損害賠償責任。又縱被告等能證明其無過失，則依消費者保護法第七條第三項規定，其等亦應連帶負損害賠償之責。茲就原告請求損害賠償之項目及數額條列說明如下：

（一）增加生活上需要之費用：一百三十五萬五千五百四十三元。

⑴醫療費：尚待被告醫院提出。

⑵成人紙尿布：原告目前為植物人狀態，需人長期照顧，按內政部統計處所發佈之「民國八十七年臺閩地區女性簡易生命表」，原告為五十四年七月二十日生，受害時年三十三歲，其平均餘命為四六．二五年，以四十六年計。而原告需用成人紙尿布，每月需支出四千八百元，一年共計五萬七千六百元，乘以四十六年之霍夫曼係數 23.00000000，等於一百三十五萬五千五百四十三元（57,600ｘ23.00000000＝1,355,543元）。

⑶此處僅計算最低照護費用，而未算入原告需定期就醫之交通費、掛號費、醫療費、居家護理費、復健費用等必要費用，故原告之請求已十分保守。

（二）喪失工作能力之損失﹕一百九十七萬三千六百二十三元。依八十八年度之最低基本工資一萬五千八百元計算，當時原告為三十三歲，算至法定退休年齡六十歲止，尚有二十七年（原告誤為十四年），依霍夫曼計算式計算其損失之金額為一百九十七萬三千六百二十三元。

（三）慰撫金：二百萬元。被告醫院為苗栗縣頭份、竹南地區知名大醫院，經營已數十年，每年營業額甚鉅，竟違反檢查手術前之告知義務，辜負病人之信賴。而原告甲○○為中醫師，有正當職業，收入穩定，家庭生活原本十分美滿，今因被告醫院之醫療過失，造成嚴重腦傷致成植物人，被迫長期臥床，且尚須支付醫療復健看護費用，目前則由家人輪流照顧，悲戚度日，此後數十年之痛苦實無以復加。而被告因醫療過失造成原告重傷，卻始終不認錯，纏訟經年，拒不和解，故酌請慰撫金二百萬元。

五、據行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書第十一點鑑定意見第一、二項記載Atropine、Xylocaine、Epinephine 此三種藥物，有藥物過敏及禁忌症者不能使用，否則可能造成意識不清、抽搐、心臟停止跳動、過敏性休克、心律不整；又根據病歷記載，無從得知乙○○醫師是否檢測病患是否有特殊體質。從而本件既無證據資料足認被告乙○○於注射前開藥物前已經詢問原告是否有特殊體質，則本件顯係因被告乙○○疏於注意，始導致原告「心律不整」或「腦疝脫」，是上開鑑定書第十二點第三項結綸謂「本案就所附之病歷資料，並未發現有具體不當之處」，即屬有誤。

六、又據上開鑑定書第十一點鑑定意見第四項記載：「根據所附病歷資料，施行支氣管鏡檢查，乃依據乙○○醫師所載時間，的確與支氣管攝影時間（相片記載時間為13:16:37至13:21:19）以及護理紀錄（13:00 送病人支氣管鏡室；13:50 開始急救）不同，其不一致現象，是否有其他因素，非鑑定單位之鑑定範圍。」及第五項記載：「一般支氣管鏡檢查時間約10─20分鐘」。則支氣管鏡檢查之時間，據被告乙○○紀錄為14:00 ，而正確之檢查時間，依據機器攝影之時間為13:16:37，故檢查時間長達44分鐘左右，而如上所述正常之檢查時間僅需10─20分鐘，從而可認原告於檢查中已發生不適，且檢查過程中被告乙○○有可能追加前述三種藥物，致病患因承受不住而發生心律不整之可能性很高，被告自有醫療疏失。

七、查支氣管鏡檢查及切片手術並非屬醫療上有重大危險之檢查及手術，若非醫師誤診或麻醉、急救不當，應不致令原告全身癱瘓而成植物人之結果。又醫師應詳細告知病患手術之成功率、可能之併發症及危險性，以便病人決定是否同意手術，醫療法第四十六條第一項定有明文。被告乙○○以胸腔科專科醫師之身分執行業務，致原告甲○○誤信其專業能力而同意其作支氣管鏡檢查及手術，然被告乙○○卻未將手術後之併發症及相關危險告知原告，且於檢查中亦未密切注意原告之身體狀況，是否適合繼續作完檢查，致原告身體處於緊急危難中，而發生呼吸停止過長呈現植物人狀態，則被告乙○○之醫療過失與原告所造成之損害間即有相當因果關係，被告自應負損害賠償責任。

八、再按消費者保護法第七條第一項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」。該項所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言；因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有該法之適用。又同條第二項規定：「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」所稱之「警告標示」，在醫療服務之情形，即指醫院之說明義務，有最高法院九十年度台上字第七○九號判決可資參照。本件被告以胸腔科專科醫師之身分執行業務，致原告甲○○誤信其專業能力而同意由其作支氣管鏡檢查及手術，惟被告乙○○卻未將手術後之併發症及相關危險告知原告，且於檢查中亦未密切注意原告之身體狀況，是否適合繼續作完檢查，使原告身體處於緊急危難中，致發生呼吸停止過長而成植物人狀態。故被告未盡其說明之義務，顯然違反消費者保護法第七條第一項及第二項之規定，依同條第三項規定，自應負賠償責任。

參、證據：提出為恭紀念醫院診斷證明書二件、會診記錄、病理報告、病人醫囑單、生命徵象記錄表、入院病歷記錄、病歷、放射診斷部檢查同意書三件、支氣管鏡檢查照片、抗生素專案申請表、住院許可證、病危通知單、護理記錄、加護中心特殊護理記錄、行政院衛生署醫事審議委員會編號第八八二七七號鑑定書、臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第五一二五號判決書、戶籍謄本、臺閩地區簡易生命表、統一發票、霍夫曼係數表、本院八十八年度禁字第三六號民事裁定、最高法院九十年度台上字第七○九號民事判決（均影本）各一件。並聲請就其提出之疑義再送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定。

乙、被告乙○○及財團法人為恭紀念醫院方面：

壹、聲明：

一、如主文第一項所示。

二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、被告並無醫療過失：

（一）查原告甲○○係於八十八年五月三十一日至被告醫院門診求診，主訴咳嗽約四個多月，無法痊瘉，經胸部Ｘ光檢查發現其左上肺葉有一約直徑四公分大之腫瘤，因高度懷疑為肺癌而住院檢查，嗣經胸部電腦斷層檢查，確定左上肺葉有一腫塊，因此在徵得原告同意下，安排支氣管鏡檢查。原告於約五分鐘之檢查過程中，並無任何不適反應，經切片檢查後，切片處亦無出血現象，惟檢查後原告情緒激動、嚎啕大哭，經安撫後仍在哭泣，約檢查後十多分鐘，原告突然出現呼吸中止，心跳產生心室心搏過速（Ventricular tachycardia ），被告於是按照（ACLS）程序立予急救，惟其心跳始終無法重建，但急救仍然持續進行，急救約十分鐘，以三百焦耳電擊成功重建心跳，並迅速將其轉入加護病房作進一步處理。經追蹤胸部Ｘ光檢查，原告無氣胸或血胸情形，初步研判極有可能係突發性之心律不整所導致，而原告病理切片報告顯示確有肺結核細菌感染，左上肺葉之腫塊可能為肺結核所導致，被告並已告知其家屬檢驗結果。至於原告之所以成為目前之狀態，則係因其心跳無法恢復之過程中，腦部出現約十分鐘之缺氧現象，故始成為半植物人之狀態。

（二）上述為診療及急救之全部過程，被告乙○○醫師皆依正常之醫療程序進行，原告發生此事故，絕非被告於診療過程中所得預見及避免，故被告並無任何醫療疏失可言。此外被告乙○○之醫療過程並無過失，亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在案，是被告並無不法侵害原告身體健康之行為，實堪認定，原告率予起訴，應屬誤會。

二、本件並無消費者保護法之適用：

（一）被告並非消費者保護法所稱之企業經營者，按醫療乃專門職業，其提供之服務重在提供專業技能與判斷，涉及許多不確定因素，以及個別不同之服務對象，顯難完全精確地衡量所有因子。故先進國家如美國之商品責任法（相當於我國之消費者保護法）所定之「嚴格責任」，並不適用於該專門職業。美國法院亦指出：如美容師所提供之服務為一種商業，而醫師或牙醫師之服務則為一種專業，係分別依各個病患之情形予以診治，而非機械地或常規地執業。準此而論，被告既屬從事醫療之「專業」，並非「商業」，自非消費者保護法第二條第二款所稱之以提供服務為營業或商業之「企業經營者」，本件應無該法之適用，合先陳明。

（二）再按，接受醫療之人並非商業病人，接受醫療行為乃係「以治療為目的」，本質上並非「以消費為目的」，故醫療行為並非營利性服務可比，而「診察、診斷、治療、處方或用藥」在概念上又難視為等同於「設計、生產、製造、輸入或經銷」。若消費者保護法第七條所規定之「無過失責任」強加適用於診察、診斷、治療、處方或用藥之醫療行為，當屬全球首例。一般而言，醫療事故，不能謂病人因病傷亡，施以診治之醫師必須對此不幸結果，不問有無故意過失及其因果關係，一律應絕對負責，否則將促使醫師採取「防禦性醫療」措施，使消費者未蒙其利，先受其害。

（三）在美國，病人或家屬經過告知危險後所作之決定，醫生或醫療機構若無過失，就不再負責。而日本、新加坡、英國已訂有保護消費者法律之國家，皆將醫療行為排除於消費者保護法規範圍外。而在我國，消費者保護法施行細則並未就醫療行為加以規定，足證醫療行為不適用消費者保護法，原告主張醫療行為應包含於消費者保護法之「服務」項內，於法未合。而醫療行為不適用消費者保護法之規定，亦有臺灣高等法院八十九年上字第八九號民事判決及臺灣臺北地方法院八十七年訴字第一五二一號民事判決採取相同之見解，其中尤以前揭臺灣臺北地方法院判決分別從文義解釋、立法解釋、目的解釋及經濟分析等觀點詳以闡述，可作為本件醫療行為並無適用消費者保護法規定之重要指標。

三、查被告乙○○對原告施作支氣管鏡檢查之醫療過程有無過失乙節，業經行政院衛生署醫事審議委員會於八十九年三月二十八日第一次鑑定，其鑑定結果為：依本案所附之病歷資料，並未發現有具體不當之處云云；嗣本件就有關被告為原告施作支氣管鏡檢查前所注射之藥物是否有副作用、是否需先作藥物測試、是否需先檢測病患有無特殊體質及有無就原告之身體狀況作適當之照護等問題，再送行政院衛生署醫事審議委員會作第二次鑑定，亦經該會於九十二年三月十八日作出鑑定書，亦再一次肯認被告乙○○就本件醫療過程並無任何疏失之處。而行政院衛生署醫事審議委員會為全國最具權威專業之醫事鑑定機構，其就本件既已提供詳盡專業之鑑定意見，足認被告並無原告所指訴之醫療過失侵權行為，應堪認定。

四、再查原告於八十八年五月三十一日因咳嗽問題，經被告醫院施以胸部Ｘ光檢查，發現左上肺葉有一４×５公分之圓形病灶，判斷有肺腫瘤之可能性，需作支氣管鏡檢查始能確定病因，故在徵得原告及其配偶丙○○之同意，且簽具有同意書之情況下，始施作支氣管鏡之檢查。且在檢查之前，被告乙○○亦向原告詢問其有無對藥物過敏、有無特殊之體質等一般醫師對病人作診斷治療前皆會詢問之事項，在原告明白告知被告確認其無任何過敏或特殊體質之情況後，被告始進行檢查，故原告爭執其不知所作之檢查為支氣管鏡檢查乙節，顯與卷證資料不符，其主張自不足採。

五、至於本件之病歷記錄與護理記錄，就原告施作支氣管鏡檢查及急救之時間記載不一致乙節，乃係因兩者之記錄皆係在原告施作支氣管鏡及急救完畢後，及護士於當日事後，分別回憶當時施作檢查及急救之過程予以記錄，因皆係事後依回憶所制作，故就實際施作檢查及急救之時間，難免出現些許誤差，惟此乃事後依回憶制作所不可避免，兩者記錄之差異應在可容許之範圍內，並無原告所指陳有刻意延後支氣管鏡檢查時間及急救時間之情事。況從本件病歷記錄及護理記錄上兩者就施作支氣管鏡及急救時間有些微不一致，更可見被告等並無故意隱瞞為不實之記載，否則何不兩者皆記載為相同之時間？故原告謂被告刻意延後支氣管鏡檢查之時間，並進而推論被告施作檢查之過程有疏失等語，顯係其單方無事實根據之臆測之詞，所言實不足採。

參、證據：提出臺灣高等法院八十九年度上字第八十九號判決書、臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一五二一號判決書、護理記錄、支氣管鏡檢查之照片、入院病歷記錄（均影本）各一件。

理由

一、按原告因本次事故而身體受創，致認知、理解判斷及自我控制能力極度受損，已處於心神喪失致不能處理自己事務之狀態，業經本院以八十八年度禁字第三六號裁定宣告原告為禁治產人，並以其配偶丙○○為監護人乙節，有原告法定代理人丙○○提出之上開民事裁定及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第一四六頁、第七一頁），復為被告所不爭執（見本院卷第二一九、二二○頁），是原告法定代理人丙○○為原告提起本件訴訟，程序上並無不合，合先敘明。

二、原告起訴主張：其因咳嗽問題於八十八年五月三十一日前往被告為恭紀念醫院門診，並於同年六月二日下午由被告醫院胸腔科醫師即被告乙○○為原告作進一步檢查。詎被告乙○○並未告知原告係作支氣管鏡檢查，亦未向原告說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，被告乙○○未盡此說明義務，自有過失。又原告支氣管鏡檢查之時間，依攝影時間觀之，係自同年六月二日下午一時十六分三十七秒開始進行，然病歷記錄卻載支氣管鏡檢查之時間為同日下午二時，足見被告乙○○顯係在檢查中原告已出現身體不適之情況下，仍執意繼續檢查至下午二時，致原告因檢查時間過長，而發生呼吸中止，並因呼吸停止過長，致呈植物人狀態之結果，被告乙○○之醫療過失行為與原告呈植物人狀態，顯有相當因果關係。又被告乙○○未事先詢問、檢測原告是否有特殊體質或對藥物過敏，即遽以於檢查前後對原告注射Atropine、Xylocaine、Epinephine此三種藥物，致原告出現「心律不整」或「腦疝脫」症狀，被告乙○○未盡此注意之義務，亦有過失。且本件之醫療行為有消費者保護法之適用，被告等應負無過失責任等語。求為判決如訴之聲明所示。

三、被告乙○○及財團法人為恭紀念醫院則以：被告乙○○醫師係在徵得原告同意後，始進行支氣管鏡檢查，就此被告並無過失。且原告於約五分鐘之檢查過程中，並無任何不適之反應，而係在檢查後始出現情緒激動、嚎啕大哭之情形，初步研判極有可能係突發性之心律不整所導致。至於原告之所以成為目前之半植物人狀態，則係因其心跳無法恢復之過程中，腦部出現約十分鐘之缺氧現象所致，被告乙○○於此醫療之過程並無疏失。況被告乙○○之醫療行為並無具體不當之處，亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在案，是被告並無不法侵害原告身體健康之行為。另本件並無消費者保護法之適用等語，資為抗辯。

四、原告主張其於八十八年五月三十一日至被告醫院門診求診，主訴咳嗽約四個多月，無法痊瘉，嗣於同年六月二日下午由被告醫院胸腔科醫師即被告乙○○為原告作支氣管鏡檢查，而原告則曾出現情緒激動、嚎啕大哭之情況，隨後出現呼吸中止，心室心搏過速症狀，在其心跳無法恢復之過程中，腦部出現約十分鐘之缺氧狀態，致成植物人等事實，業據其提出為恭紀念醫院診斷證明書、本院八十八年度禁字第三六號民事裁定及行政院衛生署醫事審議委員會編號第八八二七七號鑑定書等件為證（見本院卷第一一、六五、一四六頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部份之主張為真實。

五、惟原告主張：被告乙○○未告知原告係作支氣管鏡檢查，亦未向原告說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險。且在檢查中原告已出現身體不適之情況下，仍執意繼續檢查至下午二時，致原告因檢查時間過長，而發生呼吸中止，並因呼吸停止過長，致呈植物人狀態之結果。又被告乙○○未事先詢問、檢測原告是否有特殊體質或對藥物過敏，即遽以於檢查前後對原告注射 Atropine、Xylocaine、Epinephine 此三種藥物，致原告出現「心律不整」或「腦疝脫」症狀，被告乙○○未盡說明及注意之義務，自有過失。且本件之醫療行為亦有消費者保護法之適用，被告等應負無過失責任等情。則為被告所否認，並以：被告乙○○係在徵得原告同意後，始進行支氣管鏡檢查。且原告係在檢查完畢後始出現情緒激動、嚎啕大哭之情形，並非檢查中即出現。至於原告出現呼吸中止，心室心搏過速症狀，初步研判極有可能係突發性之心律不整所導致，被告並無醫療上之過失。另本件醫療行為並無消費者保護法之適用等語置辯。是本件應審究者，厥為被告乙○○是否有醫療行為之過失？本件醫療行為有無消費者保護法之適用？茲逐一審酌如下：

六、被告乙○○是否有醫療行為之過失？

（一）原告主張：被告乙○○於檢查前並未告知原告係作支氣管鏡檢查，亦未依醫療法第四十六條第一項規定，在原告簽具同意書前向其本人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，被告乙○○未盡此項說明義務，自有過失云云。為被告所否認，並辯以：被告乙○○於對原告進行檢查前已告知其手術之名稱及可能之副作用或併發症，有原告簽具之放射診斷部檢查同意書可稽等語。經查：依原告提出之被告醫院放射診斷部檢查同意書（見本院卷第三七頁），其上有原告及其夫丙○○之簽名及指印，檢查項目則勾選為其他，並註明Bronchoscopy（指支氣管鏡檢查），且該同意書上已載明：「本人因病情需要，經‧‧科醫師‧‧詳細說明並閱讀本檢查說明及同意書，已瞭解施行上項檢查之必要性及過程中（含注射造影劑）所可能發生之不良副作用（如附註）或其他併發症。」等語；另參以原告之入院病歷記錄，其中第八項診斷治療計劃，亦載有計劃進行支氣管鏡檢查（見本院卷第二三二頁），其上並有被告乙○○之戳章，足認被告乙○○於原告接受檢查前，業已告知所施行之檢查為支氣管鏡檢查；並已告知該項檢查所可能發生之副作用及其他併發症，是被告乙○○業已盡其說明之義務，堪可認定。雖原告法定代理人丙○○主張上開同意書係原告急救之後，被告醫院始要求伊簽具，且其上原告甲○○之簽名亦為伊所簽云云（見本院卷第二三六頁），惟為被告所否認，而衡情原告經急救後既仍因腦部缺氧過久而呈植物人狀態，則原告之夫丙○○殊不可能願意於此事故發生後再應被告要求補填上開同意書，是原告之主張，顯與常情有違，不足採信。從而被告乙○○既已依醫療法第四十六條第一項規定盡其說明之義務，難認其此部份為有過失。

（二）原告又主張：支氣管鏡之檢查自六月二日下午一時十六分三十七秒即開始進行，然在檢查中原告已出現身體不適之情況下，被告乙○○竟仍執意繼續檢查至下午二時，致原告因檢查時間過長，而發生呼吸中止，並因呼吸停止過長，致呈植物人狀態云云。惟亦為被告所否認，並以：原告係在檢查完畢後始出現情緒激動、嚎啕大哭之情形，並非檢查中即出現；至於原告出現呼吸中止，心室心搏過速症狀，初步研判極有可能係突發性之心律不整所導致，被告乙○○並無延長檢查時間之情等語置辯。

⑴經查：本件病歷記載原告於六月二日下午二時進行支氣管鏡檢查，下午二時三十分施以急救（見本院卷第二三頁）；固與護理記錄記載下午一時送原告支氣管鏡檢查，下午一時五十分原告作完檢查剛下來突然昏厥，立即施以急救（見本院卷第一九九、二○○頁），關於時間之記載有不一致之情形，然因醫師通常係在檢查或手術過程完成後，始製作病歷，兼以本件復有對原告施以急救之動作，是被告乙○○係在檢查並對原告施以急救後，始製作上開病歷，應可理解。被告辯稱上開病歷係醫師事後依回憶所製作，堪可採信。參以支氣管鏡攝影之時間為自13:16:37起至13:21:19止，而攝影檢查之前後應有事前準備及事後恢復或說明病況之時間，而此適與護理記錄記載下午一時送原告支氣管鏡檢查，下午一時五十分原告作完檢查剛下來突然昏厥，立即施以急救之時間記載吻合；況觀諸護理記錄對於急救之時間及內容等過程記錄十分詳盡，是本院認護理記錄上關於時間之記載，應較為可採。從而本件之支氣管鏡檢查應於下午一時五十分前即已結束，核與一般支氣管鏡檢查之時間約十至二十分鐘（見本院卷第一七七頁鑑定意見五），並無衝突之處。原告主張被告乙○○將檢查時間延長，致原告身體無法承受而發生呼吸中止云云，核屬無據，洵無可採。

⑵次按，依被告乙○○製作之病歷記載6/2下午二時（第一段 o： PT receivedbronchoscopy smoothly，biopsy and brushing was done。 PT had strongemotioual appearance and crying loudly），其意指原告接受支氣管鏡檢查時，很平順未遭遇到困難，於切片完成後，原告出現情緒激動、嚎啕大哭之情形。（第二段P：1. psychological support、2.close observation），意指給予心理建設安撫及停止觀察。足認原告係在檢查並切片完成後，始出現情緒激動、嚎啕大哭之情狀，而行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書第十一點鑑定意見第三項亦同此意見（見本院卷第一七七頁）。是原告主張依上開病歷記載可知原告係在檢查中即出現上述情狀，被告乙○○卻仍執意繼續檢查云云，應屬誤會，亦無足取。

（三）原告另主張：被告乙○○於進行支氣管檢查前，未詢問原告有無藥物過敏或特殊體質，遽以施打Atropine、Xylocaine、Epinephine ，而此三種藥物，分別有心律不整、抽搐、意識不清、顫抖、低血壓、噁心、嘔吐、頭痛及高血壓之副作用，且有藥物過敏或禁忌症者，不能使用，有行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書第十一點鑑定意見第一項可稽（見本院卷第一七六頁），足見被告乙○○未盡注意之義務，為有過失云云。惟按原告於入院檢查前，即由被告醫院住院醫師張瑞梅為原告製作入院病歷記錄，並詢問原告現在、過去病史，進行理學檢查，且於第四項個人生活史記載原告並無藥物或食物過敏之情形（見本院卷第二三一頁），而被告乙○○並於上開入院病歷記錄蓋章已示知悉。從而被告既於原告入院前業已詢問其有無藥物過敏或其他特殊病史，被告乙○○因而據此無藥物過敏之記載，而對原告施以上開三種藥物，難認被告乙○○有何過失可言。是原告之主張，委無可採。

（四）參以行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書第十一點鑑定意見（三）認：「根據病歷記載，病患住院時生命跡象正常，理學檢查並無異狀，肺功能正常，應無不適合作支氣管鏡檢查之禁忌，作檢查時，病歷記載順利完成切片檢查。病患在完成檢查後出現情緒不穩及嚎啕大哭時，及時給予心理安撫及密切觀察。病人發生呼吸急促，心跳停止後，乙○○醫師立即給予急救，包括藥物、氣管插管及電擊術，並在十六分鐘急救後，恢復生命跡象，即轉入加護病房觀察及治療，急救過程並無疏失之處。」（見本院卷第一七七頁）。足認檢查前依原告之身體狀況既無不適合作支氣管鏡檢查之禁忌，且切片檢查並已順利完成，急救過程復無疏失可言。則被告乙○○並無醫療過失，堪可認定。

（五）至於原告為何於檢查後，突然發生呼吸停止及抽搐，推測可能之原因為心律不整或腦疝脫，至於其真正原因為何，實無法判斷。有行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書第十二點本案前次鑑定問題與鑑定意見在卷足佐（見本院卷第一七八頁）。參酌醫療行為以目前之醫療技術而言，仍存在某種程度之危險性，或因藥物本身之副作用或因病人個人之特殊體質而有不同程度之傷害，本院審酌被告乙○○於對原告進行支氣管鏡檢查前，既已盡其詢問病史、生活史及說明併發症、危險性之義務，復於原告突然發生呼吸停止時，適時予以急救，雖原告最終仍因腦部缺氧過久而呈植物人狀態，惟仍難認被告乙○○有醫療過失致原告呈植物人之行為。

七、至於醫療行為是否屬於消費者保護法所規範之服務？易言之，得否適用消費者保護法以決定醫療行為之責任？就此問題，學界及實務爭議甚多，未有定論。惟本院認醫療行為並非消費者保護法所指之服務，是不應以消費者保護法論斷醫療行為之責任，其理由如左：

（一）按主張醫療行為適用於消費者保護法之論者，多以文義解釋為其依據，並以：「消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，用以闡述該法第二條第一項第一款之「消費」此一不確定法律概念之文義外延，並稱此一外延足以包括醫療行為，是醫療行為係消費者保護法上所稱之服務。然查，論者將醫療行為認為係消費者保護法上所稱之服務，恐與社會通念有若干差距，蓋就一般社會成員之認識，應不致將購買日用品、飲食、觀看電影等消費行為，與接受醫療，同置於「消費」之概念下。此外，若依前揭論者之文義解釋方式，則舉凡民法各種之債中，以服勞務為主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任、居間、寄託、甚至單純之代理等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所規定之消費性服務，並均適用無過失責任。此種解釋方式，足以架空民法體系之適用範圍，將對傳統民法體系造成嚴重之衝擊，此一結果諒非立法者之本意。

（二）實則，相較於消費者保護法施行細則第四條：「本法第七條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。」，就該法所稱之商品，有明確之立法定義，而消費者保護法所規範之服務，意義為何？則無明確之定義。應係立法者有意之疏漏，其目的在賦予法院就具體個案，以法律目的解釋之方式，判斷有無消費者保護法適用之餘地。而就目的解釋論之，查「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」消費者保護法第一條第一項就該法之立法目的有所明定，是於目的解釋時，自應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。

（三）按消費者保護法之所以採行商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，故藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商降低危險發生之次數，換言之，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險商品、或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任。此外，由於製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險之訊息導入產品價格之內，其結果也可能使得消費者在完全不知危險存在之情形下，選擇其他商品，進而使該危險商品退出市場。前揭所述，適足以說明何以在商品採無過失責任制度之下，即能達成消費者保護法第一條所定之立法目的之原因。

（四）基於無過失責任制度具有促使潛在加害人降低發生之危險次數，及無法鼓勵潛在被害人提高注意度之特徵，並有經由市場機制使危險商品或服務減少，甚至完全退出市場之作用，從而前揭無過失責任制度之特徵及作用，適用於醫療行為時，能否適切達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，即成為在法的目的性解釋下最重要課題。經查：就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其唯一依據。然若將無過失責任制度適用於醫療行為，醫師為降低發生危險之可能，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項所稱之「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質」之目的甚明。

（五）此外，無過失責任制度作用於消費性商品，有促進危險商品退出市場，加速商品安全性提昇之功能，已如前述。然現代醫療行為就特定之疾病，能選擇之醫療方式大多有限，替代性低，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，則前揭將危險退出市場之作用，能否發生於醫療市場，即有疑問。況若前揭市場機能無從發揮，則為免於無過失賠償責任，醫師之唯一選擇方式，恐即係採取所謂之防禦性醫療作為，如此反有害於病患之治療。又查在我國全民健康保險制度之下，醫療行為之價格亦非市場得以決定，則亦難發生將危險訊息併入醫療行為價格供病患選擇之結果，是亦不可能發生藉由價格選擇排除危險之情形，如此，將醫療行為以無過失責任制度相繩，實無任何實益可言。

（六）綜上，醫療行為適用無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。縱所謂「消費」之文義解釋可外延包括醫療行為在內，基於前述分析之結果，亦應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。從而原告主張本件醫療行為有消費者保護法之適用，被告應負無過失責任云云，自屬無據。

八、綜上所述，被告乙○○對原告所為之支氣管鏡檢查既無醫療過失可言，此外，本件醫療行為復無消費者保護法無過失責任之適用，從而原告依據民法侵權行為之法律關係及消費者保護法之規定，請求被告乙○○及其僱用人即被告財團法人為恭紀念醫院應連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

九、兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌結果，與本案判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣苗栗地方法院民事庭

法院書記官 黃秀娟