臺灣南投地方法院100年度訴字第556號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第556號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

莊家榮

指定辯護人

本院辯護人許定國

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2856號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊家榮明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有空氣槍之犯意，於民國98年底某不詳時間，在南投縣竹山鎮灣子巷某處，自成年男子吳凌塵（已於99年2 月7日死亡）處收受具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），並放置在其所有之車牌號碼8880-SM 號自小客車內而持有之；其後莊家榮再於100 年7 月間某日分別至雲林縣斗六市之某不詳玩具用品店內購得鋼瓶12支，復至南投縣名間鄉某不詳之五金行購得金屬彈珠80顆，以供使用該空氣槍。嗣於100 年7 月27日7 時0 分許起至同日7 時50分許止，經警持本院核發之搜索票並經莊家榮之同意搜索，在莊家榮位於南投縣竹山鎮○○路○ 段2202巷32號住處搜索，當場於上開自小客車後座腳踏板上扣得前揭空氣槍1 支及莊家榮所有且供其持有該空氣槍所用之鋼瓶12支、金屬彈珠80顆（另扣得與莊家榮持有該空氣槍無關之彈簧2 條），因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據能力部分：

（一）按可作為證據之文書有：1 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2 、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3 、除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4 定有明文。復按搜索、扣押筆錄為檢察官、檢察事務官、司法警察（官）因實施或執行搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，用以證明文書所載事項真實，性質上不失為傳聞證據之一種。本件卷附之南投縣政府警察局中興分局扣押筆錄、扣留物品目錄表為員警依法於職務上製作之紀錄文書；另卷附之戶籍資料影本，亦為公務員職務上製作之紀錄文書，且均無顯不可信之情況，依上開規定，應有證據能力。

（二）復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局100 年8月18日刑鑑字第1000103462號鑑定書係南投縣政府警察局中興分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

（三）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。本件卷附之同意搜索書、國民身分證相片查詢平台吳凌塵照片，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人及辯護人並未對上開證據是否有不得為證據之情形於言詞辯論終結前聲明異議，有本院審判筆錄可稽，且本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

（四）另按傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。如事實欄一所示之扣案物品均屬物證；本件卷附之扣押物品照片、鑑定照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上均非供述證據，故無傳聞法則之適用，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告莊家榮對於前述事實坦白承認，並有南投縣政府警察局中興分局扣押筆錄、扣留物品目錄表、戶籍資料影本、國民身分證相片查詢平台吳凌塵照片各1 份、扣押物品照片6 張在卷及如事實欄所示之空氣槍等物扣案可資佐證。又空氣槍係指非以火藥等爆裂物發射，而借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以發射子彈或金屬之槍枝。瓦斯槍則指型式短小內置瓦斯彈，借壓縮作用而使瓦斯彈射出，以達攻擊或侵害他人身體目的之槍枝。如以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之槍枝，認屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之空氣槍（參內政部92年1 月16日內授警字第0920075098號函示）。而所謂槍枝具有殺傷力之標準，依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳( 二) 字第06985 號函示，係指在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。關於殺傷力之相關數據：①依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達每平方公分20焦耳時，足以穿入人體皮肉層。②內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳時，足以穿入豬隻皮肉層。③美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，此有內政部警政署刑事警察局100 年8 月18日刑鑑字第1000103462號鑑定書在卷可參（見偵卷第49頁背面）。準此，空氣槍經裝填彈丸射擊結果，其單位面積動能如超越每平方公分20焦耳，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力，即屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱具有殺傷力之空氣槍無訛。本件扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm 、重量2.1g）最大發射速度為128 公尺/ 秒，計算其動能為17焦耳，換算其單位面積動能為33 焦 耳/ 平方公分，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及鑑定照片4 張附卷可參（見偵卷第49頁正面）。依據前揭說明，本件扣案之槍枝，既係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，認屬空氣槍無訛。又上開空氣槍依實際試射之結果，其單位面積動能既均達每平方公分20焦耳以上，參諸前開對殺傷力之說明，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱具有殺傷力之空氣槍甚明。綜言之，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有空氣槍罪。

（二）按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，此有最高法院95年度台上字第2250號判決意旨足資參照。本件被告未經許可持有空氣槍，其持有乃行為之繼續，亦即一經持有該空氣槍，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，性質上係屬繼續犯，故被告之持有行為不容予以割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題。另按槍砲彈藥刀械管制條例業於100 年1 月5 日修正公布，並於同年月7 日生效，而新增訂之該條例第8 條第6 項規定：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，是本案被告所犯未經許可，持有空氣槍罪，自無新舊法比較之問題，而應逕行適用該條例修正後之規定。查被告雖未經許可持有空氣槍1 支，有害於社會治安，惟並無證據證明被告有持之用於犯罪使用，衡酌被告係將該空氣槍置於上開自小客車內遭警查獲，並未被查獲另持之犯罪，未對他人生命、身體等法益造成實質損害，且被告亦無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，復有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，足認本案被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。

（三）爰審酌：被告之素行（參照卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其持有空氣槍之數量僅為1 支，且並無持之用於犯罪使用或炫耀威嚇於人之行為，暨其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀後，量處如主文所示之刑，就併科罰金部分並諭知如主文所示易服勞役之折算標準。

（四）有關沒收部分：扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）具有殺傷力，業如上述，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款規定，宣告沒收。另扣案之鋼瓶12支、金屬彈珠80顆，則為被告所有供其犯上開未經許可持有空氣槍罪所用之物等情，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至扣案之彈簧2 條，與被告所犯上開未經許可持有空氣槍罪無關，亦據被告供明在卷，爰不為沒收之宣告。

四、適用之法律：

（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。

（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項。

（三）刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項前段。

本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 孫 于 淦