臺灣南投地方法院103年度醫訴字第3號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　103年度醫訴字第3號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

林文玄

選任辯護人

常照倫律師

被告

蔡智明

選任辯護人

張績寶律師

　　　　　　陳彥价律師

上列被告等因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4315號、103 年度偵字第3294號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：林文玄、蔡智明、真實姓名不詳自稱「張太太」之成年女子及真實姓名不詳之邱姓夫婦之成年人，均明知「張太太」未取得合法之中醫師資格，竟基於詐欺取財及未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯意聯絡，以林文玄向案外人林碧玉借用之臺中市○○區○○街000 號房屋作為實施詐術及問診之地點，於民國102 年12月20日9 時30分許由邱姓夫婦共同前往臺中市○○區○○路○段000 號國軍臺中總醫院骨科門診候診室，找尋適當之待診病患，作為詐欺取財之目標，適陳美惠在前開骨科門診候診室等待看診斷報告書，邱太太即趨前與陳美惠攀談，先與陳美惠寒暄問暖套問病症後，對陳美惠佯稱：臺中市北屯區有間住家製造販售之藥包浸鹿茸酒對筋骨很有效，脊椎骨酸痛不要開刀，親友過往有相同脊椎骨酸痛症狀，經某位老中醫看診把脈並服用老中醫之藥方後好轉，該老中醫已經退休，由老中醫媳婦繼續看診云云，並邀約陳美惠一同前往，致使陳美惠不疑有他，即乘坐由邱先生駕駛之自用小客車共同前往。到達後，張太太向陳美惠自稱是老中醫師的媳婦，並於替陳美惠把脈觸診後，即對陳美惠佯稱：其脊椎、肝、腎均不佳，老中醫師有1 帖專治這種病之藥云云，隨即拿出林文玄已裁切完成之鹿茸2.09台斤，及2 帖浸泡鹿茸之中藥包，向陳美惠訛騙：以半隻鹿茸泡中藥再加米酒，做成鹿茸酒，就能燉排骨喝，喝一段時間筋骨就會變好云云，而執行醫療業務，期間邱姓夫婦則在旁附和訛稱：療效很好，向她買就對了云云，陳美惠因而陷於錯誤，當場應允以新臺幣5 萬8,000 元之價格購買該等鹿茸及中藥包，惟因陳美惠身上現金不足，林文玄遂指示蔡智明駕車搭載陳美惠返家取款，嗣因陳美惠於途中察覺有異，乃於同日10時許連繫其妹陳金麗，陳金麗聽聞後與陳美惠約定在草屯鎮公所旁會合後，於同日11時30分許報警，員警據報到場處理，迨於同日11時50分許，在草屯鎮○○路○○○路○○○○○○○○○○○○號碼0000-00 號自用小客車，並在上開自小客車後座內起獲鹿茸2.09台斤、中藥包3 包（總重2.45台斤），陳美惠始未將前開款項交付蔡智明，而未得逞，乃查知上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告林文玄、蔡智明於本院審理中為認罪之意思表示，並有證人即被害人陳美惠於警詢、檢察事務官詢問、證人陳金麗警詢中之證述，復有職務報告書、被害人陳美惠、證人陳金麗指認被告蔡智明之南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨草屯分局草屯派出所犯罪嫌疑人指認照片、草屯分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告蔡智明指認被告林文玄之南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、行政院農業委員會特有生物研究保育中心103 年1 月2 日農特動字第0000000000號函暨附件、衛生福利部食品藥物管理署103.04.03FDA研字第0000000000號、第0000000000號、103.04.07FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1份、803 醫院擷取照片4 張、照片7 張在卷可稽，此外，另有扣案之鹿茸2.09台斤、藥包3 包（總計2.45台斤）可資佐證。

三、本件被告林文玄、蔡智明均已認罪，經檢察官與被告林文玄、蔡智明於審判外達成協商之合意，協商合意內容分別為：

㈠被告林文玄就所犯違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，願受有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日，緩刑2 年，並應於判決確定後法院指定之期間內向公庫支付新臺幣5 萬元；㈡被告蔡智明部分就所犯違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，願受刑度為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並緩刑2 年。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4第1 項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。被告林文玄、蔡智明行為後，刑法第339 條業經修正，同時增訂刑法第339 條之4 ，於103 年6 月18日公布施行，並自同年6 月20日起生效。修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，即3 萬元以下罰金），修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」另新增訂之刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」本案因涉及3 人以上共同為之，如依修正前刑法第339 條規定論處，其法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金」，如依修正後刑法第339 條之4 第1 項論處，法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利於被告林文玄、蔡智明，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。

五、附記事項：

（一）被告林文玄、蔡智明所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告林文玄、蔡智明與真實姓名不詳，自稱「張太太」之成年女子及真實姓名均不詳之邱姓夫婦之成年人間就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告林文玄、蔡智明係以非法執行醫療作為詐騙被害人所施用之詐術，係以一行為犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪處斷。

（二）按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。再共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號、98年度台上字第7315號、100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。扣案之不明動物檢體1 包，重2.09台斤，經送驗結果，為紅鹿鹿茸；藥包3 包（總計2.45台斤），經送驗結果，分別檢出雞血藤藥材；川芎、狗脊、桑枝、白朮、枸杞子、茯苓、甘草、木蝴蝶、桂枝、地黃、黃耆、當歸等藥材及大葉骨碎補、味牛膝等民間藥，有行政院農業委員會特有生物研究保育中心103 年1 月2 日農特動字第0000000000號函暨附件、衛生福利部食品藥物管理署103.04.03FDA研字第0000000000號、第0000000000號、103.04.07FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1 份在卷可佐，俱為被告林文玄所有，且供本案犯罪所使用之藥械，業據被告林文玄、蔡智明供承在卷，爰皆依醫師法第28條後段之規定予以宣告沒收，且就被告蔡智明部分，依共同正犯責任共同原則，亦應在其科刑項下予以宣告沒收。

六、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項第1 款、第455 條之4 第2項、第455 條之8 、第454 條第1 項，醫師法第28條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條，修正前刑法第339 條第3 項、第1 項，刑法第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段。

七、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

八、如有上開可得上訴情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本，上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院），上訴於第二審法院。

以上正本與原本無異。