臺灣南投地方法院103年度聲字第258號

臺灣南投地方法院刑事裁定　　　　　　　103年度聲字第258號

聲請人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

受刑人

黃世蒼

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，就本院102年度訴字第224號確定判決聲請更定累犯之刑（聲請案號：103年度執聲字第161號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人黃世蒼前次所犯之毒品案件，於民國99年10月11日經本院裁定應執行有期徒刑2年9月確定，入監執行後，於101年7月10日假釋出監，101年11月9日期滿終結。又於5年內即101年11月24日再犯毒品罪，經本院以102年度訴字第224號判處有期徒刑10月確定（下稱本案）。核受刑人再犯罪情形與刑法第47條累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項規定即明。而所謂「受徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此為最高法院向來之見解（參照最高法院100年度第6次刑事庭會議決議、86年度臺上字第6777號、87年度臺上第4099號、100年度臺非字第277號、第358號、101年度臺非字第24號、第70號、第357號、102年度臺非字第93號、第111號判決意旨）。

三、經查：

㈠受刑人黃世蒼前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1897號判決各判處有期徒刑9月、5月，並經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第221號判決上訴駁回，於99年5月18日確定（下稱第①②罪）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第18號判決各判處有期徒刑8月、5月，於99年3月8日確定（下稱第③④罪）；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第249號判決各判處有期徒刑9月、6月，於99年7月9日確定（下稱第⑤⑥罪）。第①至⑥罪嗣經本院以99年度審聲字第659號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，受刑人入監執行後，於101年7月10日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已於101年11月9日因保護管束期滿，該假釋未經撤銷而視為執行完畢（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）。然受刑人於第①至⑥罪判決確定前之98年9月11日、98年9月13日另犯販賣第一級毒品既、未遂3罪，經臺灣彰化地方院以101年度訴字第1344號判決判處應執行有期徒刑16年（下稱第⑦⑧⑨罪），並經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第480號判決上訴駁回，暨最高法院於102年11月21日以102年度臺上字第4719號判決上訴駁回確定（見卷附該案歷審刑事判決書）。且第①至⑨罪因符合數罪併罰，已由臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署聲請定應執行刑（見卷附臺灣彰化地方法院檢察署103年3月26日彰檢文執日103執助58字第11757號函）。

㈡本院為本案102年度訴字第224號判決時，即已慮及第①至⑨罪日後有合併定應執行刑之可能，故於判決理由中敘明暫不論以累犯。而第①至⑨罪既合於數罪併罰要件，依法應併合處罰，則第①至⑥罪先前形式上已執行之有期徒刑2年9月，為第①至⑨罪併合處罰後應予以折抵之依據，尚不能認為第①至⑥罪已於101年11月9日執行完畢。從而，受刑人於101年11月24日所犯本案施用第一級毒品罪，即與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。聲請人以本案再犯罪情形與刑法第47條累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，而聲請更定其刑，容有誤解，核無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。