臺灣南投地方法院105年度審易字第354號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　105年度審易字第354號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

陳文義

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第600 號、第681 號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠陳文義明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟各基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列施用第二級毒品犯行：

⒈於民國105 年4 月25日15時許，在其所使用停靠於南投縣○○鎮○○路○○○○○號不詳自用小客車內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣其於105 年4 月27日14時許，經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室通知到場採集其尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應。

⒉於105 年5 月15日14、15時許，在其所使用停靠於南投縣○○鎮○○○○○巷○○○○○○號碼0000-00 號自用小客車內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105年5 月17日6 時55分許，為警持本院核發之搜索票前往其位於竹山鎮延和里和育巷235 號之居所執行搜索時，當場在其使用之上開自用小客車內扣得其所有供上開施用第二級毒品犯行所用之吸食器1 組，並經徵得其同意後，於同日8 時35分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

㈡案經南投縣政府警察局移送及南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告陳文義於警詢時、偵訊中、本院準備程序及審理中之自白。

㈡臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份。

㈢臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、本院105 年聲搜字第204 號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1 份、扣案物品照片3 張。

㈣扣案之吸食器1 組。

三、論罪科刑之理由：

㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前於98年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定入所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年12月28日執行完畢釋放；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間再犯施用第二級毒品案件，經本院以101 年度易字第161 號判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。從而，本案被告上揭施用毒品犯行雖係於經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明，本案被告上開施用毒品之犯行，自均應依法訴追審理。

㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告先後2次施用甲基安他命之所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告各次施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第一次刑事庭會議決議參照）。查被告前於101 年間因施用第二級毒品、違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以101 年度投刑簡字第370 號判決分別判處有期徒刑5 月、3 月確定（下稱第①、②罪）；又於同年間因違反森林法案件，經本院以103 年度訴緝字第32號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第③罪），第①至③罪，嗣經本院以104 年度聲字第226 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱甲案）；另於102 年間因偽證案件，經本院以103 年度訴字第565 號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第④罪）；再於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度易字第558 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第⑤罪），第④至⑤罪，嗣經本院以104 年度聲字第219 號裁定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙案）。其入監執行甲案，於104 年10月3 日執行完畢，再接續執行乙案，並於105 年1 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟上開假釋嗣遭撤銷，現正執行殘刑乙情，有上開被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1 份在卷為參。被告受甲案之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣查刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺。本案被告為警查獲後，固於警詢時自白如犯罪事實欄㈠⒉所示施用第二級毒品犯行（參見投竹警偵字第0000000000號卷【下稱警一卷】第5 頁），惟本件警方早於被告坦承上開犯行前即已對莊家榮持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並監聽得悉莊家榮與被告間關於毒品交易之通話內容等情，此有警詢筆錄內附之通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第6頁至第7頁），是警方依監聽所得資料已可得合理懷疑被告涉犯本案犯罪事實欄㈠⒉所示之施用第二級毒品犯行，並將之列為偵查之對象，自難謂尚未發覺，故被告如犯罪事實欄㈠⒉所示之施用第二級毒品犯行部分與自首之要件未合，附此敘明。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告固分別於105 年6 月5 日警詢時及同年5 月17日警詢時供稱其如犯罪事實欄㈠⒈、⒉所示犯行所施用之甲基安非他命均係向莊家榮購買等語，並指認莊家榮，有被告各該次警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表各2 份附卷可稽（見警一卷第3 頁至第11頁；投警刑偵一字第1050025887號卷【下稱警二卷】第1 頁至第5 頁），惟警方早於被告供出毒品來源前即已對莊家榮持用之行動電話號碼實施通訊監察，並監聽得悉莊家榮與被告間關於毒品交易之通話內容，有警詢筆錄內附之通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第6 頁至第7 頁），是在被告供出其毒品來源為莊家榮前，檢警既已對莊家榮所持之行動電話門號執行通訊監察，而有確切之證據足以合理懷疑莊家榮涉嫌轉讓毒品，縱檢警嗣後查獲莊家榮，亦難認係依被告所供因而查獲其他正犯或共犯，故被告所供與查獲莊家榮之間，即欠缺先後且相當之因果關係，是被告如犯罪事實欄㈠⒈、⒉所示犯行均無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項予以減輕其刑，均併此敘明。

㈥爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，除有上述構成累犯之前案紀錄外，另曾因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，而其未能斷除毒癮，再次施用毒品，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其國中畢業之智識程度（見警二卷第1 頁），未婚、從事製茶工作之生活狀況（見本院卷第32頁），暨犯後坦承犯行等一切情形，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑，暨諭知定應執行刑易科罰金之折算標準。

㈦被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。扣案之吸食器1 組，係被告所有供其本案犯罪事實欄㈠⒉所示施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（參見本院卷第30頁），應依新修正刑法第38條第2 項規定沒收之。

四、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第2 項。

㈢刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。

以上正本與原本無異。