臺灣南投地方法院106年度審訴字第346號

    附件）。
二、論罪科刑之理由：
  ㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2
    項第1 款、第2 款所指之第一級毒品、第二級毒品，不得非
    法施用。核被告就附件起訴書犯罪事實欄㈠所為，係犯毒
    品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第
    2 項施用第二級毒品罪；就附件起訴書犯罪事實欄㈡所為
     ， 係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品
    罪。被告分別於施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品
    甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級毒品及第二級
    毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪間
    ，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。
  ㈡被告前於民國102 年間，因竊盜等案件，經本院以102 年度
    易字第239 號判決判處有期徒刑3 月、3 月、3 月、4 月確
    定（下稱第①②③④案）；同年間，再因竊盜等案件，經本
    院以102 年度易字第596 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，
    嗣經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）
    以103 年度上易字第65號判決上訴駁回而確定（下稱第⑤⑥
    案）；同年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院
    以102 年度訴字第669 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定
    （下稱第⑦⑧案）；同年間，再因竊盜案件，經本院以102
    年度易字第662 號判決判處有期徒刑4 月、7 月確定（下稱
    第⑨⑩案）；上開第①案至第⑥案經臺中高分院以103 年度
    聲字第661 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，而第
    ⑦案至第⑩案則經本院以103 年度聲字第574 號裁定定應執
    行刑有期徒刑1 年8 月確定。嗣上開等案件接續執行後，於
    105 年6 月23日假釋出監付保護管束，至105 年12月5 日保
    護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論乙節，有臺灣高等法
    院被告前案紀錄表附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5
    年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯，均應
    依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
  ㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
    條前段定有明文。又所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權
    之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑
    時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之
    根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，
    要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號、85年
    台上字第4908號判例參照）。又94年2 月2日 修正前刑法第
    62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其
    刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上
    述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第62條前段
    則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」
    ，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之
    權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心
    悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典
    者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且
    有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視
    具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可
    得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平
    。故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法
    院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104 年
    度台上字第614 號判決參照）。查就附件起訴書犯罪事實欄
    ㈡之施用第一級毒品海洛因犯行部分，警方偵辦案外人邱
    韻臻涉嫌販賣毒品，監聽門號0000000000號行動電話，發現
    被告所使用0000000000號電話與之有通話紀錄，乃對被告執
    行搜索及帶同被告到警局說明，被告於警詢時坦承有此次施
    用海洛因犯行，有被告之警詢筆錄在卷可憑（見警卷㈠第5
    至12頁），再觀通訊監察譯文，被告與案外人邱韻臻僅有約
    定會面地點，未曾提及買賣毒品，亦無使用暗語通話，是以
    ，被告在員警有相當證據合理懷疑其施用毒品海洛因前，即
    主動告知有此次施用海洛因之事實，固符合自首之要件。然
    被告為警搜索後帶回調查，並採集其尿液送驗，其已無法規
    避警方採尿送驗，一旦有施用第一級毒品海洛因，鑑定結果
    出爐自當無所遁行，縱其有向員警自首此次施用第一級毒品
    海洛因情事，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟，且被告
    前曾因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，及多次施用
    毒品經追訴處罰等前科，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，
    屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之
    僥倖心理，就其此次施用第一級毒品海洛因犯行部分，爰不
    予減輕其刑。
  ㈣審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，另曾
    多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄
    表在卷為佐，仍未能徹底戒除毒癮，再為本案犯行，可見先
    前戒癮意志力薄弱，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行
    為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被
    告坦承全部犯行等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並
    就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，暨就不得易
    科罰金部分定其應執行之刑。
三、適用之法律：
  ㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第
    310 條之2 、第454 條第2 項。
  ㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項。
  ㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51
    條第5 款。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本
    院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官廖秀晏到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    10    月    24    日
                  刑事第五庭  法  官  陳宏瑋
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                              書記官  張亞筑
中    華    民    國   106    年    10    月    24    日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。