臺灣南投地方法院107年度審易字第522號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　107年度審易字第522號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

鐘淑勤

上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（107 年度速偵字第351 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠鐘淑勤明知其並未領有政府核發之電子遊戲場業營業級別證，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國106 年7 月間某日起迄107 年8 月14日為警查獲時止，擔任址設南投縣○○鎮○○里○○街000 號1 樓「展賀商行」之負責人兼店員，該店內有擺拳王阿里1 臺、KK猩1 臺、BINGO FROIT 1 臺、全燈獎1 臺及神秘樂園1 臺等賭博性電玩機臺共5 臺，其負責看店、洗分及分數兌換現金等工作，基於非法營業及賭博之犯意聯絡經營上開賭博性電玩供不特定人把玩以營利，其賭博方式係以每新臺幣（下同）1 元開分1分之比率，由賭客交付現金與店員後，店員依據賭客所交付之現金，依上開比率開分並啟動遊戲機臺，由賭客把玩對賭，於遊戲結束後，依賭客所獲得分數可以1 ：1 之比率向店員洗分換取現金。嗣於107 年8 月14日19時許，適有林煒翔（待到案後另行審結）基於賭博犯意，前往上址以200 元向鐘淑勤開分後，把玩店內之「KK猩」電子遊戲機臺以進行賭博。嗣經警會同主管機關於同日19時50分許，前往上址稽查而查獲，並當場扣得如附表所示鐘淑勤所有供本件違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行所用之物及賭資200 元，而查悉上情。

㈡案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告鐘淑勤於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。

㈡同案被告林煒翔於警詢、偵訊中之證述。

㈢南投縣政府、警察局聯合稽查電子遊戲場會勘記錄表、南投縣政府警察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、中正派出所臨檢紀錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、電子機臺營業報表、財政部中區國稅局南投分局106 年11月8 日中區國稅南投銷售字第1063204797號函、南投縣政府106 年10月31日府建商字第1060003200號函各1 份、查獲現場照片3張及扣案證物照片7 張。

㈣扣案如附表所示之物。

三、論罪科刑之理由：

㈠按未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定有明文。次按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，依該條例第3 條之解釋，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業而言，此項立法解釋，雖未特別說明該營利事業是否以「專營」或「具有一定之規模」者為限，惟就法理而言，所謂「電子遊戲場業」應係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。準此以觀，若以營利之目的，設置電子遊戲機於一定之場所，反覆供不特定之人益智娛樂者，即與同條例第15條所謂「經營電子遊戲場業」之要件該當。至該行為人是否「專營」電子遊戲場業，或其所經營之電子遊藝場是否已達「一定之規模」，乃至於是否有顧客前往把玩及獲利，均與判斷其是否經營電子遊戲場業無關，因之，縱使在原本經營其他事業之場所內，擺設電子遊戲機而兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊藝所尚不具備相當之規模，仍無礙於上開條例相關規定之適用。否則，若行為人為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式，分散數地經營電子遊戲場業，藉以規避該條例之規範及處罰，將因之出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違。因此，該條例所稱之「電子遊戲場業」，自不以「專營」，或已達「一定之規模」為限，更不以確有顧客前往把玩而獲利為必要。倘行為人未依規定辦理營業事業登記，擅自設置電子遊戲機供不特定之人益智娛樂而營利者，即與同條例第22條所稱「違反同條例第15條規定」之處罰要件該當。縱其係在原本所經營之其他事業場內擺設電子遊戲機，而兼營電子遊藝場業，或其所經營者尚未達一定之規模，甚至尚無人前往把玩而獲利，仍難謂無同條例第15條及第22條規定之適用（最高法院90年度臺非字第276 號判例、90年度臺非字第286 號判決參照）。

㈡查本件被告未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證登記，而擅自於不特定之公眾得出入之場所即「展賀商行」擺設前揭賭博性電子遊戲機，供不特定人把玩、對賭，揆諸前揭說明，縱使被告並非專營電子遊戲場業，且查獲之機臺數量僅5 臺，經營規模尚小且獲利亦不多，仍有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。核其所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266 條第1項前段之普通賭博罪。

㈢又被告自民國106 年7 月間某日起至107 年8 月14日19時50分許為警查獲時止，在公眾得出入之場所擺設電子遊戲機及與不特定人對賭之行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。是本件被告違反電子遊戲場業管理條例第22條之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業行為本質上即含有反覆為之特質，應包括性地論以一罪。

㈣再被告以一個營業行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266 條之賭博罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪處斷。

㈤爰審酌被告並未曾因犯罪經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在案足佐，其為身心健全之成年人，正值青年，不思依循正途賺取金錢，竟非法經營電子遊戲場業，圖謀不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，對社會善良風俗產生不良影響，兼衡以其非法經營電子遊戲場業之動機、目的、時間、規模、獲利情形，及被告自述高中畢業之智識程度、從事服務業之生活狀況，暨犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

㈠扣案如附表編號1 至5 所示之機檯，均為當場賭博之器具，以及自被告兌換籌碼處所扣案如附表編號6 所示之賭資200元，以上所述均不問屬於犯人與否，爰均依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 、3 項定有明文。查本案被告關於非法經營電子遊戲場業之犯罪所得方面，依被告於警詢及偵訊時均稱：5 台電子遊戲機台每個月營業額約為12萬元（見警詢第4 頁；偵卷第14頁）；惟本院審理時則供稱：從106 年7 月至查獲為止，賭博性機台5 台，1 個月的營業額差不多是8 萬元等語。惟遍查卷內資料尚無其他證據可佐證被告實際犯罪所得為何，故宜以對被告較有利之每個月8 萬元作為認定被告之犯罪所得基準。則本案犯罪所得之計算，考量被告已經營業1 年又14日，而於107 年8 月14日當日即被查獲，寬認當日並無獲利，可推算被告之犯罪所得應為99萬3,548 元（計算式：8 萬元×12個月+8萬元×13 /31=99 萬3,548 元，小數點以下四捨五入），並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、公訴意旨另略以：被告如前揭犯罪事實所示亦涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。經查：

㈠按刑法第268 條之意圖營利供給賭場罪及意圖營利聚眾賭博罪，係對「提供賭博場所供人賭博、聚集眾人為賭」藉以營利等賭博媒介行為所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268 條所規定之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博之犯罪構成要件。又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院97年度台非字第358 號判決可資參照）。再者，賭博本質上所具有之射倖性，係指以偶然事實之成就與否而決定輸贏，此種偶然事實的出現在機率上固然有高有低，惟其事實之出現仍屬於發生與否不確定，自與所謂必然性有所不同，刑法第268 條之營利意圖即指行為人希圖藉由提供場所等行為抽取一定利益之主觀上意欲，以具有必然性為要，並非一切欲藉由上開高機率之行為以獲利之意圖，固然具體情況中，行為人之行為可能同時該當第266 條與第268 條之罪，然必須加入賭局者於供給場所或聚集眾人時，同時具有上開營利之意圖，方有同時構成3 罪之可能。

㈡本件被告雖係利用電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與賭客賭博財物，並以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，雖電子遊戲機具，可經由IC板程式設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能（即經營者與人對賭當時並非一定有利可圖），自難因長久機率累積之結果，該電子遊戲機具必然贏錢，即認被告應構成刑法第268 條之罪責，且遍觀全案卷，既無證據證明被告有以抽頭或變相以收取清潔費、茶水費等名目牟利，是被告之行為，核與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪構成要件有間（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會提案第13號結論，暨臺灣高等法院100 年度上易字第694 號判決意旨參照）。上開部分原應由本院為被告無罪之諭知，惟此部分與上開被告有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡電子遊戲場業管理條例第15條、第22條。

㈢刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項。

㈣刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。

七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。