最高法院九十七年度台非字第三五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三五八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年四月二十八日第二審確定判決（九十七年度豐簡上字第一七二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度速偵字第五八四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。二、查上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經台灣台中地方法院於民國九十七年四月二十八日，以九十七年度豐簡上字第一七二號判決，並於同日確定，原判決認定：甲○○係位於台中縣大雅鄉○○路四八一號『高泰檳榔攤』之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，依法不得經營電子遊戲場業，竟與不詳姓名、年籍之成年人，基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，自九十六年十二月十三日起，由不詳姓名、年籍之成年人，經徵得甲○○同意提供該賭博場所後，在上開檳榔攤之公眾得出入之場所內，擺設『小瑪莉變異體彩金大聯盟』及『九蓮寶燈麻將』賭博性電子遊戲機具各一台，供不特定顧客投幣把玩，而經營電子遊戲場業。其賭博方式為由不特定賭客投入新台幣（下同）十元入遊戲機後，選取水果圖樣，再按鈕押注，與該機台對賭，如有押中，可依所選取之項目給分及退幣。於九十六年十二月十九日十五時五十分許，為警在上開地點查獲，並扣得『小瑪莉變異體彩金大聯盟』、『九蓮寶燈麻將』賭博性電子遊戲機具各一台（含IC版二塊）及賭博機具內獲利所得一六八０元。並於理由欄中敘明: 核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪、第二百六十八條第一項之意圖營利供給賭博場所罪及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而觸犯同條例第二十二條之罪。其所犯上開三罪間，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，從一重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。

三、依據上開原判決認定之事實，應並不構成刑法第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所罪，蓋刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭場罪，係對『提供賭博場所供人賭博』藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第二百六十八條前段所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係『提供賭博場所』之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第二百六十八條所規定之『意圖營利』，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條前段之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件。在本案中，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪部分，則非屬對向犯），並非另有就『提供賭博場所』之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件不合。原判決以意圖營利供給賭博場所罪判處罪刑，顯有適用法則不當之違法。

四、又本案被告所犯之刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪與違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而觸犯同條例第二十二條等二罪間，應予分論併罰，非屬想像競合犯。按電子遊戲場業管理條例第十五條規定：『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』；第二十二條規定：『違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒（刑、）拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金』。商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自設置具有賭博之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。而所謂電子遊戲場業，指『業務』而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，持（指）以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論是否『專營』電子遊戲場業，亦不問經營是否需達『一定之規模』，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故若未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之場所擺設電子遊戲機經營電子遊戲場業，此項行為自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科，且以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯賭博罪，其所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪與刑法第二百六十六條第一項前段之罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷（最高法院九十年〈度〉台非字第二七六號判例參照）。故在本案中，被告所為係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二規定論處，另被告在公眾得出入之場所，以上開賭博機具與不特定人對賭，亦係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，而被告所犯上開二罪之間，犯意各別（依最高法院九十年〈度〉台非字第二七六號判例，認被告未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之檳榔攤擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科。換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；該條例第二十二條所非難評價者係違背應作為〈申辦登記〉而不作為〈申辦登記〉，實施設置具賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題。且上開二罪間亦無必然共存之關係，即實務上仍有領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證之遊戲場負責人違法經營賭博行為，亦有未領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證之遊戲場負責人未違法經營賭博行為者），行為互殊（依上揭最高法院九十年〈度〉台非字第二七六號判例，原即認上開二犯行間係屬具有方法、結果之牽連關條之二行為，並非如同想像競合犯之一行為，我國刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行後，既已修正廢除牽連犯之規定，自應回歸以行為數為論罪之依據），應予分論併罰，原判決認為被告所犯三罪有想像競合關係，亦有適用法則不當之違法。五、綜上所述，本件原判決認為被告係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪，並與其餘二罪論以想像競合犯，實有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。又「非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」司法院釋字第一八一號著有解釋。且「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項亦有明定，我國刑事訴訟採證據裁判主義，對被告之犯罪事實，應調查相關證據以資認定，有罪判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內詳為記載，始足為適用法律之依據。刑法第二百六十八條之營利賭博罪，係以意圖營利，而供給賭博場所或聚眾賭博，為其成立要件，該賭博罪之有罪判決，就被告如何有意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之具體事實，自應調查相關證據以資審認，始為適法。本件原判決認定，被告甲○○係位於台中縣大雅鄉○○路四百八十一號「高泰檳榔攤」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，依法不得經營電子遊戲場業，竟與不詳姓名之成年人，基於違法經營電子遊戲場業及意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，自九十六年十二月十三日起，由不詳姓名之成年人，經徵得被告同意後，供給該賭博場所，在上開檳榔攤之公眾得出入之場所內，擺設「小瑪莉變異體彩金大聯盟」及「九蓮寶燈麻將」賭博性電子遊戲機具各一台，供不特定顧客投幣把玩，而經營電子遊戲場業。其賭博方式為不特定賭客投入十元於遊戲機後，選取水果圖樣，再按鈕押注，與該機台對賭，如有押中，可依所選取之項目給分及退幣；嗣於同年月十九日十五時五十分許，為警在上開地點查獲，並扣得各該賭博性電子遊戲機具及機具內獲利所得財物等情，乃認被告所為係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博、第二百六十八條第一項之意圖營利供給賭博場所及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而觸犯同條例第二十二條之罪；所犯上開三罪間，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，從一重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。固非無見。惟原判決就被告如何係基於營利之意圖而供給賭博場所，有何證據足認其應併論以刑法第二百六十八條之營利賭博罪，並未調查認定之依據，於理由內詳加記載，揆諸上揭說明，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由，且不利於被告，為維持被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟及糾正。又非常上訴專以確定判決違法者為限，所謂違法者，指顯然違背法律明文所定者而言，若僅為對法律適用上之疑義，所持見解與原判決不同，不能認定原判決所持見解係顯然違背法律明文所定者，尚不得遽指原判決違法，而為提起非常上訴之理由。非常上訴意旨另以：被告所犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪與違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，而觸犯同條例第二十二條等二罪間，應予分論併罰，原判決依想像競合犯從一重處斷，亦有適用法則不當之違法等語，然被告所犯上開二罪，於刑法刪除牽連犯之規定後，究應併合處罰，抑為想像競合犯關係，本院九十年台非字第二七六號判例要旨，就此並未有所闡釋，非常上訴意旨此部分所持理由，要僅為其所持見解與原判決之認定有異而已，其併執為提起非常上訴之理由，揆諸上揭說明，亦有未合，尚難採取，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ