臺灣南投地方法院刑事判決

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

陳一新

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院埔里簡易庭民國109年7月29日109年度埔簡字第130號第一審簡易判決（起訴案號：109年度毒偵字第332號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用通常程序，自為第一審判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月21日18、19時許，在臺中市○○區○○路0段00號之國碩電子遊藝場內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，再於下方點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；因而認為被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪（不受理）判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第1項前段之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序審判，其所為判決，應屬於「第一審判決」。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、次按，109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定要旨參照）。又法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109 年度台上字第3826號判決要旨參照）。準此，「3 年後再犯」之施用第一、二級毒品案件，仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會；檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴程序違背規定，且無從補正。

四、本案前經檢察官提起公訴，原審認為宜以簡易判決處刑，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，認定被告施用第二級毒品，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，固非無見。惟被告於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年毒聲字第528號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於88 年5月5日因無繼續施用毒品之傾向釋放出所；另於89年間再因施用第二級毒品案件，經本院以89年毒聲字第596號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月12日因無繼續施用毒品之傾向釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；查被告於109年2月21日18、19時許施用第二級毒品之時點，距其上開最近1次施用毒品經依法送觀察勒戒執行完畢而釋放，期間顯已逾3年，揆諸前揭說明意旨，自應由檢察官依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，不得逕行起訴；檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，且無從補正。從而，原審諭知被告有罪之實體判決，容有未洽。上訴人以原審未依新法裁定被告觀察、勒戒乙節提起上訴，雖無理由，但原審判決既有上開不當之處，即屬無可維持，爰不經言詞辯論，逕由本院合議庭將原審判決撤銷，改依通常程序自為第一審之不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條 ，判決如主文。

以上正本與原本無異。