臺灣南投地方法院八十八年度簡上字第七一號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度簡上字第七一號

上訴人

即

被告

壬○○

選任辯護人

涂芳田

被告

庚○○

選任辯護人

王正喜

被告

辛○○

被告

丙○○

被告

乙○○

被告

甲○○

被告

己○○

被告

丁○○

被告

戊○○

被告

癸○○

右上訴人因賭博案件，不服本院中華民國八十八年七月二十二日八十八年度投刑簡字

四六八號第一審判決（檢察官聲請案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第

一五一八號、第一七０四號、第二四七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告（以下均稱被告）壬○○、庚○○基於常業之犯意，僱請己○○、辛○○為會計，丁○○為現場開分員，負責幫客人兌換金錢、代幣、幫客人倒茶水等雜物工作。自民國八十八年一月間起，至八十八年三月十一日止，在南投縣草屯鎮○○路一四五號親子遊藝場之公眾得出入之場所，先擺設電動賭博機具有喜從天降三台、滿貫大亨八台、水果森林十四台、海紳士五台、賓果連線三台、以君一台、車馬炮一台、超級櫻花二台、幸運葫蘆等共三十八台（於八十八年一月二十五日查獲者）。次擺設電動賭博機具有喜從天降二台、超級櫻花二台、滿貫大亨五台、大滿貫二台、水果森林四台、百萬雄兵一台及海紳士五台等共二十一台（於八十八年三月十一日查獲者），與不特定之人賭博財物。參與賭博之人，每次以新台幣（下同）以五比一之方式換取代幣，輸鸁一至數百倍不等。賭客若贏，可將贏得之分數，以上述比率之方式兌換代幣，或贏得彩券而據之換取文具或獎品。並以之為業。先於同年一月二十五日二十時三十分許，在上址適有賭客彭鼎好（另併案審理）、戊○○及癸○○等人在場玩賭時，經警當場查獲，並扣得電動賭博機具ＩＣ板三十八塊、賭資三千七百七十元、代幣四萬零三十枚、彩票一千八百張、電子鍋等獎品及監視器四組等物。次於同年三月十一日十九時許，在上址適有賭客乙○○、丙○○及甲○○等人在場玩賭時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具二十一台、ＩＣ板二十一塊、賭資七千三百七十五元、代幣六百枚、帳冊、皮夾等獎品及監視器一組等物。案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，因認被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○、丁○○等人涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌，被告丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、癸○○等人涉犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌。

二、本件被告己○○、丁○○、甲○○、戊○○、癸○○等人未於言詞辯論期日到庭，惟據其於本院調查中暨其餘被告於本院調查及辯論中均堅決否認有犯賭博罪之不法情事，被告壬○○、辛○○均辯稱：查扣之喜從天降、滿貫大亨、水果森林、海紳士、賓果連線、以君、車馬炮、超級櫻花、幸運葫蘆、百萬雄兵等電動機具，均係經濟部檢驗合格之機具，且依法使用機具，渠等依政府之規定營業，所備之獎品每件價值均在二千元以下，乃合於經濟部所頒「電子遊藝場業輔導管理規則」之規定，故渠等均不知有何賭博犯罪之可言，係欠缺侵害性之社會相當行為等語；被告庚○○辯稱：伊係單純出租場地予壬○○之夫陳源興，未合夥經營上開遊藝場，營利事業登記證未更名，乃因縣政府停止受理登記始然；被告己○○、丁○○均辯稱：係受僱任會職及清潔工作，未參與賭博；被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、癸○○均辯稱：查獲該址，渠等均認係合法營業之場所，為經濟部合法核准之機具，不知係賭博之行為等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪之成立，須具備構成要件該當性，行為之違法性及行為之有責性，三者缺一不可。所謂「違法」，自其形式言之，乃違反國家實體法上「命令」或「禁止」之法規範而言。次按電子遊藝場之中央主管機關經濟部於八十七年二月編印之「電子遊藝業輔導管理作業規範」，其中電子遊藝業輔導管理規則第十三條明定「電子遊藝場業不得以遊戲成績直接或間接兌換金錢、有價證券或退還款項。電子遊藝場業得提供獎品人直接或操作取得；每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣二千元；且不得以累計方式兌換價值超過新台幣二千元之獎品」，上開規則既係由主管機關依法所頒布，自得為電子遊藝場業者營業之準則，而符合上開管理規則所規定者，依行政法上行政指導之理論，應可認係一種欠缺侵害性之社會相當性行為，自可以阻却違法，而不成立犯罪。再者，所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏，以決定財物得失之方法，其可罰性，乃在於繫乎射悻性，但刑法第二百六十六條第一項但書另規定苟以供人暫時娛樂之物為賭者，則不在處罰之列。而何者「不具射悻性」，何者係「以供人暫時娛樂之物為賭」，乃屬不確定之法律概念，且一般坊間所見之電動機具，無不均具有一定程度之射悻性，則何者可為之，何者不得為之，如尚須於行政機關所頒布之規則及所查禁範圍之外求之，則無論執行機關，抑眾生百姓，均無以是從，此誠非萬能之政府所該為，如於此種情形下，仍課以刑責，無異不教而誅，顯屬不當（台灣高等法院台中分院八十六年度上易字第一八九八號、一八九九號判決參照）。經查：本件親子遊藝場設於南投縣草屯鎮○○路一四五號，領有合法之營利事業登記證，其存續期間始於八十五年七月九日間，迄於八十八年三月十一日被取締之前，長達二年餘，此有卷附親子遊藝場之營利事業登記證影本，且迄八十八年三月三十一日仍未被撤銷上開營利事業登記證，此有南投縣政府八十八年三月三十一日（八八）投府建工字第四七七一六號函各乙件在卷可稽。且本件扣案之喜從天降、滿貫大亨、水果森林、海紳士、賓果連線、以君、車馬炮、超級櫻花、幸運葫蘆、百萬雄兵等之電動機具，係經濟部商品檢驗局准許出廠銷售於國內使用，並有被告壬○○所提出之中華民國經濟部商品檢驗局檢驗合格證書、該局已查驗之申請表及經濟部函等件在卷可憑，且該機具依其名稱、使用說明書等項觀之，均不在公告查禁之列。又該遊藝場所陳列如電子鍋、音響、電熱器、隨身聽等獎品，其價值均在新台幣二千元以下，此亦有被告壬○○所提出供兌換商品廠商開立之估貨單及統一發票影本等附卷可查，則上開遊藝場之營業方式，自形式觀之，乃合於經濟部所頒上開「電子遊藝場業輔導管理規則」之規定。而被告辛○○、己○○、丁○○等人乃受僱於該遊藝場工作，被告庚○○僅係出租場地予被告壬○○經營該遊藝場，或縱認其與被告壬○○係合夥經營遊藝場，惟該遊藝場之營業未悖於主管機關之管理規已如前述，其餘被告則只是在政府許可營業已二年餘之遊藝場內玩樂，均係本於社會之信賴感而自由行為，被告等人所辯均無犯罪之認識等情，均堪採信；再查，上開遊藝場內顧客所贏得之分數，可換代幣，代幣無使用時間之限制等情，固據被告辛○○於警訊及偵查中供述在卷，惟該代幣僅能在上開遊藝場繼續供打電動玩具之用，並無其他用途，即仍須消費於電動玩具之上，無論輸贏，僅在於能否繼續玩電動玩具，延長使用電動玩具之時間而已，殊與一般財產或其他經濟利益有異，實難認係屬財物，從而無財物之輸贏，亦不構成賭博罪。綜上所述，難認被告等之行為具有違法性及可責性，尚難遽以起訴之賭博罪繩之。此外，又查無其他積極確切之證據足認被告等有以上開「遊藝場輔導管理規則」為掩飾，而以取巧之方式犯罪，是其犯罪即屬不能證明。原審疏未詳察，徒以代幣係屬財物，且查扣之財物其價值甚高，即未詳查上列情形，遽予論罪科刑，尚嫌速斷，被告壬○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○、甲○○、己○○、丁○○、戊○○、癸○○等十人上訴意旨據以指摘原判決不當，即難認無理由，自應由本院將原判決撤銷，並諭知其十人無罪之判決。

四、被告己○○、丁○○、甲○○、戊○○、癸○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敍明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一、三項、三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事庭