臺灣南投地方法院94年度重訴字第69號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　94年度重訴字第69號

原告

己○○

訴訟代理人

辛○○

複代理人

壬○○

被告

戊○○

訴訟代理人

庚○○

　　　　　　癸○○

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國95年6月14日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：（一）確認被告對原告所有坐落南投縣埔里鎮○○段28、29、30地號等3筆土地（下稱系爭土地）之抵押債權新台幣（下同）4,200,000元及2,000,000元不存在。（二）被告應將前項抵押權登記塗銷。

二、陳述：系爭土地原為原告之母黃童西所有，嗣黃童西於民國88年12月19日死亡後，乃由原告繼承取得，而原告於90年1月30日辦理繼承登記時，始發現系爭土地分已於81年6月13日登記被告之權利價值最高限額4,200,000元抵押權，及於82年4月12日登記被告之權利價值2,000,000元抵押權（下稱系爭抵押權），然原告不明瞭系爭抵押權之設定原因及擔保債權範圍，為查明上情曾於90年4月23日以郵局存證信函通知被告，被告竟置之不理，而原告已於94年5月31日獲鈞院民事執行處囑託查封登記書。則原告對於系爭抵押權之設定原因及其擔保債權範圍既有不明確之情，即有即受確認判決之法律上利益，且被告對於黃童西並無債權存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權應歸於消滅。

三、對被告抗辯所為陳述：

（一）被告所辯7張支票縱然已交付予黃童西，亦與被告無關聯，被告並非真非真正債權人，被告僅係抵押權登記之「人頭」。因原告訴訟代理人曾經被告訴訟代理人癸○○居中安排，與證人乙○○會面3次，乙○○曾表示其匯款予被告而出借給黃童西。且上開7張支票之發票人為庚○○，其付款帳戶為庚○○設於合作金庫銀行股份有限公司埔里分行 (下稱合庫埔里分行)、帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），且被告所提借據之借款人為庚○○，黃進升與被告係連帶保證人，則被告所辯7張支票既係由庚○○所簽發，且系爭帳戶內款項係源自庚○○向合庫埔里分行之借款，均不能證明屬被告所有。

（二）關於系爭最高限額4,200,000元抵押權部分：

1.系爭最高限額4,200,000元抵押權係於81年6月13日設定登記完畢，被告辯稱黃童西係於81年6月12日向其借款3,750,000元，且庚○○於94年11月9日言詞辯論期日陳稱：「在甲○○代書事務所辦好設定抵押手續，當場交現款，是在81年6月12日那天交的，375萬元的借款，有部分是開票，有部分給現金」、「當時有原告媽媽、被告、王代書、我及另一位丙○○先生也在場，因為原告的媽媽原本有向丙○○借款，但丙○○利息較高，所以才向被告借款還給丙○○」等語 (見鈞院卷第59頁)，如未於81年6月12日交付借款，黃童西豈會簽發發票日81年6月12日之本票，況被告辯稱利息亦自81年6月12日起算 (見鈞院卷第108頁)，姑無論被告所稱債權金額3,750,000元究否屬實，然借款交付日係於81年6月12日應屬無訛，則該「債權」既係於系爭最高限額4,200,000元抵押權設定登記日前所發生，且系爭抵押權設定契約書未將之列入擔保債權，依上開說明及物權公示原則，該「債權」自不在系爭最高限額4,200,000元抵押權之擔保範圍。

2.之後被告改稱交付6張支票予黃童西，然此與庚○○於上開言詞辯論期日陳述內容已有不符，且如被告所辯黃童西係因向丙○○借款之利息太高，轉而向被告借款並償還及辦理塗銷丙○○之妻丁○○之抵押權登記，衡情被告一次交付借款即可達清償之目的，何須簽發6張金額不一之支票。況被告所辯6紙支票，其中僅票號0000000號支票之背面有「黃童西」之背書，其餘5張支票或有「庚○○」、「呂幸娟」之背書，或由丙○○與庚○○為付款提示，自不能證明有交付黃童西。

3.系爭最高限額4,200,000元抵押權設定登記係由被告申辦，其設定規費僅4,250元，則被告欲以代書費6,480元作為湊合其所指6張支票金額合計3,750,000元整數之意圖，實不難想像。又庚○○於95年4月26日言詞辯論期日固以證人身分就上開款項作證，然證人庚○○為被告之姊，且待證事實非親屬間利害衝突或有違倫常之事，其證述內容亦有利於被告，何以其不願具結，其證明力尚祈鈞院審酌證人庚○○與被告間之關係，證人庚○○本身亦兼為被告之訴訟代理人為斷。

4.上開票號0000000號支票固有黃童西之背書，惟原告爭執該背書簽名之真正，因該簽名筆跡以肉眼比對，與被告所提出由黃童西簽發之本票上簽名明顯不同，聲請鈞院調取上開支票，並連同被告提出本票送請鑑定。又縱認上開支票背面「黃童西」簽名為真，然合庫埔里分行於客戶持支票領取現金時並無核對持票人之身分，則究係何人持上開支票為付款提示，即屬不能確定，亦無法排除由他人持黃童西簽名背書之上開支票為付款提示並取走款項之可能。又縱認黃童西曾於上開支票之背面背書，依票據法第144條準用第31條第1項規定，黃童西僅負票據背書人責任，仍得本於票據原因關係抗辯。

（三）關於系爭2,000,000元抵押權部分：被告所辯3,750,000元之本金債權既不存在，自無利息可言，而被告將所謂「利息」滾入原本再生利息，已違反法律禁止規定，應屬無效。又票號0000000號支票背面「黃童西」簽名，原告爭執該簽名之真正，該簽名與被告所提本票上「黃童西」簽名並不相符，尤以該簽名下方「中山路三段179巷6號」字跡之流利工整，顯非未受教育之黃童西所得完成，請鈞院調取上開支票，並連同被告提出本票送請鑑定。又縱認上開支票背面「黃童西」簽名為真，然合庫埔里分行對於客戶持支票領取現金時，並無核對持票人之身分，則究係何人持上開支票為付款提示，即屬不能確定，亦無法排除由他人持黃童西簽名背書之上開支票為付款提示並取走款項之可能。又縱認黃童西曾於上開支票之背面背書，依票據法第144條準用第31條第1項規定，黃童西僅負票據背書人責任，仍得本於票據原因關係抗辯。

（四）原告並不爭執黃童西曾向被告借款以清償前手抵押權人即訴外人丁○○之債權，惟被告就其清償金額若干，迄未提出證明方法。至被告所提存證信函係原告於84年7月1日以黃童西名義發函予甲○○，該存證信函既非對被告為之，且本件於該時點尚未繫屬，被告亦無主張，則其並非對「當事人主張之事實」為之，應屬明確。又原告對於被告償還丁○○之金額究為若干，已於歷次所提書狀陳明「金額究為若干應由被告舉證」、「黃童西生前遺言其確曾經由被告而清償對於丁○○之抵押債權200萬」等語，則原告於94年12月28日言詞辯論期日陳稱：「對二百萬元債權不爭執」等語，既有附加或限制，是否構成「自認」仍應由鈞院審酌斷定。退步言之，如鈞院仍認構成「自認」，然依民事訴訟法第279條第1項關於「自認」之規定，乃舉證責任分配之例外規定，依同法279條第3項規定，自認並非不許撤銷，而被告所辯7張支票已否「交付」黃童西，並由黃童西為付款提示或為其他處分，尚待鈞院實體調查，自該7張支票之外觀形式上觀察，並不能證明被告確有「交付」黃童西，故原告得撤銷自認。

四、證據：提出土地登記謄本影本3件、郵局存證信函及掛號函件收據影本各1件、本院民事執行處囑託查封登記書影本1件為證，並請求訊問證人乙○○、癸○○、丁○○。

乙、被告方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：

（一）黃童西向被告借用3,750,000元及1,000,000元等2筆款項（下稱系爭借款），並提供系爭土地為被告設定系爭抵押權，及簽發票號TS068419號、發票日81年6月12日、到期日81年9月12日、面額3,750,000元本票，及票號TH067742號、發票日82年4月9日、到期日82年7月8日、面額1,000,000元本票，以為擔保。而系爭借款債務迄未獲償本金及利息，被告遂於84年6月間先後向鈞院聲請拍賣抵押物即系爭土地，經鈞院以84年度拍字第261、262號裁定准予拍賣確定後，被告於94年2月間向鈞院民事執行處聲請強制執行，經鈞院民事執行處以94年度執字第1576號受理在案。

（二）關於系爭最高限額4,200,000元抵押權部分：

1.黃童西因積欠多人債務無法清償且利率較高，遂於81年6月12日向被告借款3,750,000元，約定利率為年利率30%，清償期為81年9月12日，被告於當日在訴外人甲○○代書事務所交付借款，當時黃童西、被告、甲○○、庚○○，及黃童西之債權人即訴外人丙○○、丁○○均在場。

2.黃童西於81年6月12日簽妥抵押權設定契約書時，被告先交付票號0000000號、面額50,000元、付款人為合庫埔里分行支票供黃童西應急；嗣於81年6月13日系爭抵押權設定登記完成後，被告再交付面額共計3,253,640元之4張支票予黃童西（票號0000000至19號，付款人為合庫埔里分行）；嗣於81年6月15日辦理塗銷前順位抵押權（即丙○○之妻丁○○之最高限額3,200,000抵押權）後，除以現金6,480元代黃童西支付甲○○辦理系爭最高限額4,200,000元抵押權設定登記之報酬，並再交付票號0000000號、面額439,880元、付款人為合庫埔里分行支票1張予黃童西。

（三）關於系爭2,000,000元抵押權部分：

1.黃童西因急需現金週轉，復於82年4月9日向被告借用1,000,000元，約定利率為年利率30%，清償期為82年7月8日，被告於當日在甲○○代書事務所交付票號0000000、面額1,000,000元、付款人為合庫埔里分行之支票1張予黃童西，黃童西則簽發票號TH067742號、發票日82年4月9日、到期日82年7月8日、面額1,000,000元本票1張交予被告收執。

2.黃童西就系爭3,750,000元借款已積欠自81年9月13日起至82年7月8日止之利息計925,000元（每月利息93,750元），再加系爭1,000,000元借款自82年4月9日起至82年7月8日止之利息75,000元，共計1,000,000元。

3.系爭2,000,000元抵押權即擔保系爭1,000,000元借款債權及上開1,000,000元利息債權。

（四）黃童西明知其確有積欠被告債務，因此其於生前先後收到鈞院84年度拍字第261、262號裁定後未提出抗告（84年度拍字第261號係於84年7月10日確定，84年度拍字第262號則係於84年7月17日確定），亦未提出確認本票債權不存在或確認抵押債權不存在或塗銷抵押權登記等訴訟。且黃童西生前曾於84年7月1日向甲○○寄送埔里郵局第232號存證信函，用以爭執其與甲○○間之債權債務，該存證信函記載：「復查81.6.12本人向戊○○挪借還與台端貳佰萬元，三人當面理清」等語，則黃童西已自承確有積欠被告債務。且黃童西生前曾於85年間向鈞院對訴外人胡劉玉珍提起確認抵押債權不存在之訴（即85年度訴字第75號），則黃童西既未對被告寄發任何存證信函，亦未提出任何訴訟，即使收到上開拍賣抵押物裁定亦未提出任何抗告，並自承積欠被告債務，足見被告所言非虛。

（五）存入系爭帳戶之款項乃源自庚○○設在合庫埔里分行、帳號0000000000000號帳戶。且被告因欲貸款予黃童西，遂與其姐庚○○、其兄黃進升於81年6月12日向合作金庫貸款4,500,000元。又被告之前從事土地仲介，目前在交書，被告與庚○○共同使用系爭帳戶。

三、證據：提出土地登記謄本4件、建物登記謄本1件他項權利證明書影本2件、抵押權設定契約書影本2件、本票影本3件、本院84年度拍字第261號、第262號裁定影本各1件、交易明細表影本1件、存證信函影本1件、支票影本6件、存摺影本1件、借據影本1件為證，並請求訊問證人庚○○。

丙、本院依職權調閱本院85年度訴字第75號民事卷宗，並函請南投縣埔里地政事務所檢送抵押權設定登記申請之相關文件，及函請合庫埔里分行檢送系爭帳戶於81至83年間資金往來明細，及票號0000000至0000000、0000000號等7張支票兌現之相關文件，及庚○○、黃進升、被告向合庫埔里分行借款之相關文件。

理由

一、兩造不爭執之事實：

（一）系爭土地原為原告之母黃童西所有，嗣黃童西於88年12月19日死亡，乃由原告繼承取得系爭土地所有權（見本院卷第3頁）。

（二）系爭土地經南投縣埔里地政事務所於81年間以埔登字第010251號收件，並於81年6月13日登記權利人為被告、權利價值為最高限額4,200,000元之抵押權，及於82年間以埔登字第010251號收件，並於82年4月12日登記權利人為被告、權利價值為2,000,000元之抵押權（見本院卷第10至13頁）。

（三）1.票號0000000號、面額50,000元、發票日81年6月12日、發票人庚○○、付款人合庫埔里分行之支票，其票款已於發票日由庚○○設於合庫埔里分行、帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）全部支付完畢。2.票號0000000號、面額976,000元、發票日81年6月13日、發票人庚○○、付款人合庫埔里分行之支票，其票款已於發票日由系爭帳戶全部支付完畢。3.票號0000000號、面額460,000元、發票日81年6月13日、發票人庚○○、付款人合庫埔里分行之支票，其票款已於發票日由系爭帳戶全部支付完畢。

4.票號0000000號、面額117,640元、發票日81年6月13日、發票人庚○○、付款人合庫埔里分行之支票，其票款已於發票日由系爭帳戶全部支付完畢。5.票號0000000號、面額1,700,000元、發票日81年6月13日、發票人庚○○、付款人合庫埔里分行之支票，其票款已於發票日由系爭帳戶全部支付完畢。6.票號0000000號、面額439,880元、發票日81年6月15日、發票人庚○○、付款人合庫埔里分行之支票，其票款已於發票日由系爭帳戶全部支付完畢。7.票號0000000號、面額1,000,000元、發票日82年4月9日、發票人庚○○、付款人合庫埔里分行之支票，其票款已於發票日由系爭帳戶全部支付完畢。且上開7張支票均未記載受款人（見本院卷第200至207頁及第302、305頁）。

二、本件之爭點：

（一）黃童西曾否向被告借款？黃童西曾否受領被告所交付款項？

（二）系爭抵押權所擔保債權是否存在？

三、本院判斷如下：

（一）黃童西曾否向被告借款？黃童西曾否受領被告所交付款項？

1.依合庫埔里分行95年4月26日合金埔存字第0950002564號函及其後附匯款文件、送款簿，以及合庫埔里分行以95年3月10日合金埔存字第0950001437號函後附支票影本記載：（1）票號0000000號支票之領款人背書欄內具有「黃童西」簽名，該支票乃由黃童西為付款提示並領現。（2）票號0000000號支票乃由丙○○為付款提示並將款項轉入易榮源帳戶。（3）票號0000000號支票乃由庚○○為付款提示並將款項轉入黃建中帳戶。（4）票號0000000號支票之領款人背書欄內具有「庚○○」簽名，該支票乃由庚○○為付款提示並領現。（5）票號0000000號支票之領款人背書欄內具有「呂幸娟」簽名，該支票乃由呂幸娟為付款提示並將款項轉入中企銀埔里帳戶。（6）票號0000000號支票乃由彰銀交換。（7）票號0000000號支票之領款人背書欄內具有「黃童西」簽名，該支票乃由黃童西為付款提示並領現等情（見本院卷第200至207頁及第297至301頁）。

2.（1）依合庫埔里分行以95年4月26日合金埔存字第0950002564號函文檢送系爭帳戶交易明細表記載：於81年6月1日存入550,000元；於同年月13日存入3,500,000元；於同年月15日存入500,000元等情（見本院卷第302、305頁）。

（2）依合庫埔里分行以95年5月11日合金埔放字第0950002828號函及後附查詢單記載：庚○○於81年6月12日向該行借款4,500,000元，該筆借款已於同日貸放等情（見本院卷第313至314頁）。（3）依庚○○設於合作金庫、帳號0000000000000號活期儲蓄存款帳戶存摺記載：於81年6月1日轉帳支出550,000元；於同年月12日放款存入4,500,000元；於同年月13日轉帳支出3,500,000元；於同年月15日轉帳支出500,000元等情（見本院卷第252至253頁）。（4）經核上開活期儲蓄存款帳戶資金進出情形，與上開借款貸放日期及系爭帳戶存入款項日期大致相符。參以，證人乙○○於本院審理時結證稱：被告曾向其抱怨黃童西向伊借款未還，原告訴訟代理人透過癸○○請伊出面解決。伊沒有說過被告借給黃童西的錢是伊的，伊只是比喻「如果我匯給庚○○七百萬借給你，明明借給你七百萬元，又說很有誠意要我出來幫忙調解，你卻硬柪只有借五十萬元，其他利息多出來的變成七百萬元」，如此不合理，伊如何幫忙去跟被告談等語（見本院卷第177至178頁及第218至219頁）。足認系爭帳戶內所存入款項乃源自庚○○之上開活期儲蓄存款帳戶，且上開活期儲蓄存款帳戶於81年6月12日存入4,500,000元，乃庚○○向合庫埔里分行所借得款項，與證人乙○○無涉。

3.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。查84年7月1日以黃童西之名義向甲○○寄送之埔里郵局232號存證信函記載：「復查81.6.12本人向戊○○挪借還與台端貳佰萬元」等語（見本院卷第104頁），且原告於本院審理時陳稱：上開存證信函係原告以黃童西名義發函，其記載內容乃由黃童西所告知等語（見本院卷第208、325頁），是上開存證信函所載內容既源自黃童西之告知並以其名義寄出，自堪採信，足認黃童西曾向被告借款。則黃童西既與被告訂定消費借貸契約，本於消費借貸契約之要物性，被告僅須將借款交予黃童西，其與黃童西之間消費借貸契約即已生效，至其所交付款項之來源不論為何，並不會影響其與黃童西所訂定消費借貸契約。

4.被告所提票號TS068419號、發票日81年6月12日、到期日81年9月12日、面額3,750,000元、發票人為黃童西之本票，及票號TH067742號、發票日82年4月9日、到期日82年7月8日、面額1,000,000元、發票人為黃童西之本票（下稱系爭本票，見本院卷第95至96頁），其上大寫數字及「黃童西」簽名，與本院85年度訴字第75號民事卷宗內附黃童西所書寫文字筆跡（見該卷第201至203頁背面），經核二者結構佈局與態勢神韻大致相符，應係出於同一人之手。且上開票號0000000、0000000號等2張支票之領款人背書欄內「黃童西」簽名，經核其組織結構及特徵與上開簽名筆跡亦大致相符，足認上開2張支票之領款人背書欄內簽名應係由黃童西所書寫，上開2張支票自係由黃童西為付款提示。

5.系爭土地經南投縣埔里地政事務所於80年12日30日登記權利人為丁○○、權利價值為最高限額3,200,000元之抵押權，已於81年6月17日以於同年月15清償完畢為原由辦理塗銷等情，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第70至71頁）。及證人丁○○於本院審理時結證稱：黃童西向伊借錢，並設定上開抵押權以為擔保，之後黃童西以開票方式還錢，還錢的事係伊先生丙○○處理的等語（見本院卷第213頁）。經核上開證詞與上開票號0000000號支票由丙○○提示付款情形大致相符，尚堪採信。且上開票號0000000號支票之兌現日期為81年6月13日，亦即於上開抵押權登記清償完畢日期之前，二者僅相距2天，足認黃童西為清償其對丁○○之借款債務，而將上開票號0000000號支票交予幫丁○○處理還款事宜之丙○○。

6.系爭土地經南投縣埔里地政事務所於80年8日9日登記權利人為甲○○、權利價值為最高限額1,500,000元之抵押權等情，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第70至71頁）。且南投縣埔里地政事務所以95年5月5日埔地一字第0950005633號函檢送上開抵押權設定登記之申請書與設定契約書，其申請書所載申請人為甲○○（見本院卷第283至292頁）。而上開抵押權設定登記之申請書及契約書上各欄位內手寫文字，與南投縣埔里地政事務所以94年9月27日埔地一字第0940012248號函檢送系爭抵押權設定登記之申請書及設定契約書上各欄位內手寫文字（見本院卷第27至53頁），經核二者結構佈局與態勢神韻大致相符，應係出於同一人之手，足認上開最高限額1,500,000元之抵押權及系爭抵押權設定登記之申請手續應均係由甲○○負責辦理。

7.證人庚○○於本院審理時證稱：支票是甲○○交給伊的，伊曾在甲○○代書事務所工作，伊負責送件與領錢，而票本來是開給黃童西，因黃童西有向甲○○借款，所以甲○○交給伊等語（見本院卷第267至268頁）。經核上開證詞關於黃童西與甲○○間資金往來情形，與上開埔里郵局232號存證信函所載內容大致相符，且上開票號0000000、0000000號等2張由庚○○為付款提示之支票，其發票日均為81年6月13日，與上開存證信函所載借款日81年6月12日僅相隔1日，足認黃童西為清償其對甲○○之借款債務，而將上開票號0000000、0000000號支票交予甲○○，甲○○再將之轉予庚○○代為付款提示。

8.證人庚○○於本院審理時證稱：黃童西與被告於81年6月12日一起去甲○○代書那邊辦理借款事宜，借款3750,000元，除代書報酬6,480元係給現金外，其餘款項被告是交付支票。代書報酬約定由黃童西負擔，因為黃童西沒有錢，乃由被告代墊，於抵押權設定後，被告先交付報酬給代書，最後剩下40幾萬元乃交付同額支票予黃童西，開票與付款時伊都有在場等語（見本院第269至271頁）。經核上開證詞關於系爭抵押權設定及借款交付情形，與系爭抵押權之設定登記、上開支票之面額及兌現日期大致相符，尚堪採信。

9.綜上，足認黃童西於81年6月12日向被告借款3,750,000元，被告於當日先交付黃童西上開票號0000000號支票，嗣系爭抵押權於81年6月13日設定登記完成，被告再交付上開票號0000000至19號等4張支票，黃童西並持之清償其數筆債務，嗣前順位抵押權人丁○○之抵押權於同年月15日塗銷完畢，並扣除被告代黃童西支付代書報酬6,480元後，其借款餘額439,880元被告乃再交付同額上開票號0000000支票予黃童西，且上開6張支票已陸續於81年6月12至15日兌付完畢；黃童西復於82年4月9日向被告借用1,000,000元，被告已於同日交付同額上開票號0000000支票予黃童西，黃童西於同日持該支票為付款提示並全部領現完畢。是系爭3,750,000元借款，被告既於81年6月15日全部給付完畢，其與黃童西就該筆借款之消費借貸契約應於81年6月15日全部生效，且系爭1,000,000元借款，被告已於82年4月9日全部給付完畢，其與黃童西就該筆借款之消費借貸契約即於同日生效。

（二）系爭抵押權所擔保債權是否存在？

1.上開票號TS068419號本票之面額與發票日，與系爭3,750,000元借款之借款金額及第1次付款日期相符，且上開票號TH067742號本票之面額與發票日，與系爭1,000,000元借款之借款金額及付款日期相符，是被告辯稱黃童西簽發上開本票用以為擔保系爭借款，系爭3,750,000元借款之清償期即上開票號TS068419號本票所載到期日81年9月12日，系爭1,000,000元借款之清償期即上開票號TH067742號本票所載到期日82年7月8日，尚堪採信。

2.依南投縣埔里地政事務所以94年9月27日埔地一字第0940012248號函檢送系爭最高限額4,200,000元抵押權之81年6月12日設定契約書，及系爭2,000,000元抵押權之82年4月9日設定契約書記載：（1）系爭最高限額4,200,000元抵押權之擔保權利總金額為最高限額4,200,000元，債務清償日期依照各個債務契約約定，利息依每百元日息1分計算，違約金依每百元日息8.5分計算。（2）系爭2,000,000元抵押權之擔保權利總金額為2,000,000元，債務清償日期為82年7月8日，利息依每百元日息1分計算，違約金依每百元日息9分計算。（3）系爭2筆抵押權所擔保範圍均包括本金、利息、違約金及實行抵押權一切費用等情（見本院卷第36至38頁及第46至48頁）。且系爭抵押權設定契約書上「黃童西」簽名，與系爭本票上「黃童西」簽名及本院85年度訴字第75號民事卷宗內附上開黃童西所書寫文字筆跡，經核二者結構佈局與態勢神韻大致相符，應係出於同一人之手，足認黃童西分別於81年6月12日及82年4月9日與被告簽訂系爭抵押權設定契約書。

3.系爭3,750,000元借款之消費借貸契約生效日為81年6月15日，乃於系爭最高限額4,200,000元抵押權設定登記日即81年6月13日之後，且二者僅相隔2天；而系爭1,000,000元借款之消費借貸契約生效日為82年4月9日，乃於系爭2,000,000元抵押權設定登記日即82年4月12日之前，且二者僅相隔3天，是被告辯稱黃童西提供系爭土地設定系爭最高限額4,200,000元抵押權，用以擔保系爭3,750,000元借款，及設定系爭2,000,000元抵押權，用以擔保系爭1,000,000元借款，尚堪採信，是系爭3,750,000元借款乃屬系爭最高限額4,200,000元抵押權所擔保債權，系爭1,000,000元借款乃屬系爭2,200,000元抵押權所擔保債權。

4.系爭3,750,000元借款自其消費借貸契約生效日即81年6月15日起至約定清償期即81年9月12日止，依系爭抵押權設定契約書記載以每百元日息1分計算利息，共計3,3750元（計算式：0000000x1/100x0.01=375，375x90=33750），而自81年9月13日起依每百元日息1分計算利息及依每百元日息8.5分計算違約金，其每年利息及違約金總計0000000.5元（計算式：0000000x1/100x0.01=375，375x365=136875，0000000x1/100x0.085=3187.5，3187.5x365=0000000.5，136875+0000000.5=0000000.5），顯已逾民法第205條規定法定最高利率週年20%，是姑以週年利率20%為計算基礎，其自81年9月13日起至82年9月12日止依週年利率20%計算之利息及違約金計750,000元，則其自81年6月15日起至82年9月12日止之本金、利息、違約金總和已高達4,533,750元（計算式：0000000+33750+750000=0000000）。又原告復未提出任何證據方法用以證明已為任何清償，是系爭最高限額4,200,000元抵押權所擔保債權4,200,000元迄今仍存在。

5.系爭1,000,000元借款自其消費借貸契約生效日即82年4月9日起至約定清償期即82年7月8日止，依系爭抵押權設定契約書記載以每百元日息1分計算利息，共計9,100元（計算式：0000000x1/100x0.01=100，100x91=9100），而自82年7月9日起依每百元日息1分計算利息及依每百元日息9分計算違約金，其每年利息及違約金總計365,000元（計算式：0000000x1/100x0.01=100，100x365=36500，0000000x1/100x0.09=900，900x365=328500，36500+328500=365000），顯已逾民法第205條規定法定最高利率週年20%，是姑以週年利率20%為計算基礎，其自82年7月9日起依週年利率20%計算之每年利息及違約金計200,000元，則其自82年4月9日起至87年7月8日止之本金、利息、違約金總和已高達2,009,100元（計算式：0000000+9100+200000x5=0000000）。又原告復未提出任何證據方法用以證明已為任何清償，是系爭2,000,000元抵押權所擔保債權2,000,000元迄今仍存在。

四、綜上所述，黃童西向被告借款3,750,000元及1,000,000元，並提供系爭土地為被告設定系爭抵押權以為擔保，然因黃童西未依約清償系爭借款之本息，致系爭借款之本金、利息、違約金之總合，已遠超過系爭抵押權所擔保債權額，是系爭抵押權所擔保債權迄今仍存在，原告自無從請求被告塗銷系爭抵押權登記。從而，原告請求確認被告之系爭抵押債權不存在，並請塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核於判決之結果，已不生影響，自毋庸一一論列。

據上結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事庭法　官　賴 秀 雯