臺灣新北地方法院100年度訴字第749號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第749號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳志昌

（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監選任辯護人　盧春律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28853 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳志昌前因⑴於民國94年6 月23日之販賣第二級毒品未遂案件，經台灣高等法院以98年度少更㈠字第10號判決判處有期徒刑1 年10月，99年2 月24日確定；⑵又於97年間，因施用毒品案，經本院以97年度毒聲字第1846號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年11月3 日釋放出所，該次施用毒品犯行且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第5803號為不起訴處分確定；⑶另因於98年10月20日之施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第10475 號判決判處有期徒刑3 月，99年2 月2 日確定，99年3 月12日易科罰金完畢；⑷再因於98年11月23日之施用毒品案件，經本院以99年度簡字第1493號判決判處有期徒刑4 月，99年3 月28日確定；前揭⑴⑶⑷三案所處徒刑，嗣經本院以99年度聲字第3815號裁定應執行有期徒刑2 年3 月（刑期起算日期99年7 月19日，指揮書執畢日期101 年7 月18日）；⑸再因於99年3 月29日之施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第5703號判決判處有期徒刑6 月確定（刑期起算日期101 年7 月19日，指揮書執畢日期102 年1 月18日）；詎仍未知所戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為以下犯行：

㈠、陳志昌前於98年底與少年劉○○之姊認識而為男女朋友關係，並因而結識少年劉○○，且悉少年劉○○有施用毒品之情，嗣於99年6 月17日晚間，基於營利之意圖暨販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，藉詞欲合資購買甲基安非他命而使用行動電話號碼0000000000號致電少年劉○○所持用之行動電話號碼0000000000，經少年劉○○允諾，2 人旋於同日20時41分許，在臺北縣土城市（現改制為新北市土城區，下同）立德路105 號附近碰面，陳志昌且向少年劉○○收受新臺幣（下同）2 千元現金，並與少年劉○○相約稍待片刻即在附近之頂好超市交付甲基安非他命，陳志昌即自行前往某處，以不詳金額，向陳文杰販入甲基安非他命1包（毛重0.8980公克，淨重0.7280公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.7278 公克）再返回前開約定之頂好超市將購得之甲基安非他命交付予在該處等候之少年劉○○，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予少年劉○○牟利後離去，然嗣於同日21時許，因少年劉○○尚未離去新北市○○區○○路105 號前且行跡可疑為警盤查，發現少年劉○○持有前揭甲基安非他命1包，少年劉○○併供稱係撥打陳志昌持用之前揭行動電話門號聯繫後購得該包甲基安非他命，員警乃據此認陳志昌涉有販賣甲基安非他命犯嫌，因於99年6 月23日向臺灣板橋地方法院檢察署聲請就陳志昌前揭持用行動電話門號實施通訊監察，經臺灣板橋地方法院檢察署認聲請有理由復向本院聲請，由本院於99年6 月24日核准對陳志昌前揭持用之行動電話門號之通訊監察書。

㈡、陳志昌於99年6 月24日18時35分許，接獲葉懋萱以行動電話號碼0000000000號致電陳志昌所使用行動電話號碼0000000000號，約定以2 千元購買甲基安非他命1 包（約1 公克），陳志昌遂基於營利之意圖暨販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而聯繫陳文杰後販入甲基安非他命，併旋於同日21時33分許，在新北市○○區○○路12巷15號附近，以2 千元之代價販出數量不詳然不足一公克之甲基安非他命1 包予葉懋萱，惟因此數量不足約定之1 公克，陳志昌乃於6 月30日晚間某時，在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）四川路愛買購物廣場附近，補足前未滿1 公克數量之甲基安非他命1 包予葉懋萱收受，以此方式販賣甲基安非他命予葉懋萱牟利；嗣因陳志昌前揭⑴案件確定後，未到案接受執行，經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝在案，陳志昌後於99年7 月19日自行報到而入監執行，然仍為警依前對陳志昌持用上開行動電話門號監聽資料，於99年10月15日至法務部矯正署臺北監獄臺北分監詢問陳志昌後，循線查悉上情。

二、案經臺北市政府刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署

理由

壹、證據能力本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據、理由訊據被告固坦認於事實欄一㈠所述時地，因前向少年劉○○收取2 千元後，旋持該等款項向陳文杰購得第二級品甲基安非他命1 包，嗣即將之交付少年劉○○，暨於事實欄一㈡所述時地，曾與葉懋萱連繫後見面等情不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：就事實欄一㈠所述部分，伊只是幫少年劉○○去向陳文杰買毒品，少年劉○○拿2 千元給伊，伊就將2 千元拿給陳文杰買到甲基安非他命1 包，就將此包甲基安非他命交給少年劉○○，伊承認確有轉讓甲基安非他命與少年劉○○的行為，但沒有因之從中獲利，所以伊沒有販賣甲基安非他命，另就事實欄一㈡所述部分，伊是與葉懋萱合資購買甲基安非他命而與葉懋萱同至新北市○○區○○街附近之7-11後，由被告出面向陳文杰購得甲基安非他命，嗣與葉懋萱相約至友人蔡孟霖家中共同吸食，並無販賣甲基安非他命給葉懋萱云云；然查：

㈠、就事實欄一㈠部分：按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否具營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，最高法院99年度台上字第2295號判決意旨參照；查：

⑴、證人即少年劉○○於警詢中證稱：（警方現場查獲之一小包安非他命毒品，於何時，何地，以多少代價向何人購買）於99年6 月17日約20時30分許，在新北市○○區○○路105 號前，我以1500元代價向1 名綽號阿瑋男子所購得（綽號阿瑋之男子年籍資料為何？如何聯絡？）我不知道綽號阿瑋之男子年籍資料為何，年約30歲，每次我都打0000000000電話找阿瑋（當時你與劉啟德為何會出現在案發現場）當時我請我父親劉啟德開車載我，到新北市○○區○○路105 號附近找人買安非他命毒品等語（見99年度偵字第28853 號偵查卷第25 頁 ）；於偵查中結證稱：陳志昌是我姐的的男友，之前是因為我到台北玩認識的，我跟他沒什麼交情，沒有結仇怨（99 年6月17日當天晚上陳志昌是否有提供安非他命1 包給你）有，當天我打電話給他，我用0000000000打陳志昌0000000000電話給他，我們約在土城看守所附近見面，當時陳志昌先打電話給我，問我說有無要跟他合買安非他命，我跟他說我要跟他合買，後來他跟我說等他一下，我說好，但是我後來沒有等到他電話，我就主動打給他，並約在看守所附近（當天是一手交錢一手交貨嗎）不是，陳志昌是先跟我拿2千元，當天是劉啟德載我去，劉啟德不知道我要去找陳志昌拿毒品，他載我去附近就先去頂好買東西，我拿錢給陳志昌時，劉啟德不在現場，之後陳志昌拿了錢之後，他就去拿毒品，後來當天又一樣約在看守所附近拿給我，我忘記幾點，陳志昌拿0.77公克給我，這一次，是我跟劉啟德在現場等他，陳志昌拿完之後再把安非他命給我（為何在警局表示你是以1500元向陳志昌購買安非他命）我當時是拿2 千元給陳志昌，後來陳志昌只有拿0.77公克給我（不是要跟陳志昌合購，陳志昌自己出多少錢）我不知道陳志昌要出多少錢等語（見99年度偵字第28853 號偵查卷第176-177 頁），且證人即少年劉○○於警詢、偵查中所稱其持用之行動電話門號0000000000於99年6 月17日，確有與被告所持用之行動電話號碼0000000000號進行數通通聯之通聯記錄無誤，此有偵查卷附之遠傳CD RENQUIRY REPORT雙向通聯記錄查詢資料可憑（見99年度偵字第28853 號偵查卷第123-125 頁），而證人即少年劉○○於99年6 月17日，甫在新北市○○區○○路105 號向被告購得白色透明結晶1 袋尚未離去該處（惟被告斯時已離去該處）時，經警認行跡可疑予以盤查，發現少年劉○○持有前揭白色透明結晶1 袋，該物嗣經鑑定，毛重0.8980公克，淨重0.7280公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.7278公克，檢出甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心99年6 月28日航藥鑑字第0994218 號毒品鑑定書在卷可稽（見99年度偵字第28853 號偵查卷第90頁），又少年劉○○於上揭時地為警查獲，同意接受員警採尿，其尿液檢體經警送驗後，檢出甲基安非他命陽性反應乙節，亦有台北縣政府警察局新莊分局99年11月13日北縣警新刑字第0990061137號函暨該函所附台北縣政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司99年7 月2 日濫用藥物檢驗報告可稽（見99年度偵字第28853 號偵查卷第87-89 頁），足見證人即少年劉○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之情，衡諸證人即少年劉○○之證言前後大致相符，且其與被告並無夙怨，參核被告於偵查中亦供認：當天我是去向陳文杰拿安非他命的，我先收到少年劉○○交的2 千元，再去跟陳文杰拿安非他命，地點在土城區○○路12巷口附近，少年劉○○是在立德路那邊的頂好拿2 千給我，該次我沒有出錢，我是幫少年劉○○拿安非他命而已，這一次我自己沒有出資購買等語在卷（見99年度偵字第28853 號偵查卷第186 頁），俱徵被告陳志昌前於98年底與少年劉○○之姊認識而為男女朋友關係，並因而結識少年劉○○，且悉少年劉○○有施用毒品之情，嗣於99年6 月17日晚間，藉詞欲合資購買甲基安非他命而使用行動電話號碼0000000000號致電少年劉○○所持用之行動電話號碼0000000000，經少年劉○○允諾，2 人旋於同日20時41分許，在新北市○○區○○路105 號附近碰面，被告且向少年劉○○收受2 千元現金，並與少年劉○○相約稍待片刻即在附近之頂好超市交付甲基安非他命，被告即自行前往附近某處，以不詳金額，向陳文杰購得前揭甲基安非他命1 包再返回前開約定之頂好超市將購得之甲基安非他命交付予在該處等候之少年劉○○後離去無誤。

⑵、被告雖以其並無營利意圖而辯稱其將前揭甲基安非他命1 包交付少年劉○○之行為僅屬轉讓，辯護人則辯護稱被告此部分行為僅屬幫助施用，即被告、辯護人均否認被告此部分所為係屬基於營利意圖之販賣甲基安非他命行為云云，然，證人即少年劉○○於偵查中明確證稱：當時被告先打電話給我，問我說有無要跟他合買安非他命，我跟他說我要跟他合買，後來他跟我說等他一下，我說好，但是我後來沒有等到他電話，我就主動打給他，並約在看守所附近等語如前，被告則於偵查中自承我是幫少年劉○○拿安非他命而已，這一次我自己沒有出資購買等語在卷，顯見被告前向少年劉○○電話聯繫時所稱合資購買云云，核非事實，乃藉詞欲合資購買甲基安非他命而主動詢問少年劉○○是否購買甲基安非他命，是苟非被告具有營利意圖，何須藉詞合資購買而探詢少年劉○○是否購買甲基安非他命？被告、辯護人均辯稱被告並無營利意圖云云，自難採信。

⑶、況按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委，然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）；茲證人即少年劉○○既猶須透過被告價購甲基安非他命，即證人少年劉○○不可能逕與被告毒品上手陳文杰直接聯繫，亦不可能得悉被告向其毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，則被告藉此機會，居中坐地起價，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，當即無可排除，換言之，被告向其上手（即毒品上源）取得下手（即證人少年劉○○）洽購之甲基安非他命以後，為從中圖得利益，自有上下其手而擅自「留取少量毒品或金錢」以充己調貨報酬之可能，遑論毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」而別無其他利益可圖，諒被告主觀上亦無為證人少年劉○○犯險取貨之意願，換言之，被告之所以「允為調貨」係在圖取「從中『無償獲取』少量毒品或金錢」之利益（無論其從中獲取之少量毒品或金錢，係源自於「證人少年劉○○之主動給付」，抑係源自於「被告趁證人少年劉○○不知而從中上下其手」），即被告主觀上顯然有藉此充己調貨報酬之營利意圖，應與常理無悖，據此，本案雖因被告否認販賣，致無從憑以推認被告取得如事實欄一㈠所示甲基安非他命之成本價格，然若如被告所言其未藉此營利，其何以既與證人少年劉○○約定在新北市○○區○○路105 號附近碰面，卻僅藉詞陳文杰不喜見他人云云而大費周章，要求證人少年劉○○在該處附近等候其向友人販入甲基安非他命，另獨自一人前往附近某處以不詳金額向陳文杰販入甲基安非他命1 包，再返回附近之頂好超市交付甲基安非他命與少年劉○○，而不逕偕證人少年劉○○同往，由證人少年劉○○直接向陳文杰購買？堪認被告所為如事實欄一㈠所示之毒品交易，容係肇因於「被告可從中取得相當利潤」，故被告著手實施如事實欄一㈠所示之毒品交易之時，其主觀上，核存有營利之意圖及販賣之故意，被告、辯護人均稱被告僅幫證人少年劉○○調貨，未從中獲利，被告且因而認伊僅屬轉讓毒品，辯護人辯護稱被告僅屬幫助施用云云，容屬事後卸責之詞，殊不足採。

㈡、就事實欄一㈡部分

⑴、被告如何於事實欄一㈡所述之99年6 月24日18時35分許，接獲葉懋萱以行動電話號碼0000000000號致電被告所使用行動電話號碼0000000000號，約定以2 千元購買甲基安非他命1包（約1 公克），被告隨於同日21時33分許，在新北市○○區○○路12巷15號附近，交付數量不詳甲基安非他命1 包予葉懋萱，然因此數量尚不足約定之1 公克，被告乃於6 月30日晚間某時，在新北市○○區○○路愛買購物廣場附近，補足前未滿1 公克數量之甲基安非他命1 包予葉懋萱收受，以此方式販賣甲基安非他命予葉懋萱牟利等情，迭經證人葉懋萱於警詢中證稱：（你毒品向何人購買？如何聯絡？）我向綽號阿昌之男子購買，0000000000（警方所調閱供你指認之陳志昌是否為販賣毒品給你之人）是（經警方提示通訊監察譯文資料，你分別於99年6 月24日21時33分50秒打電話給陳志昌做何事）那是我第一次打電話給陳志昌購買毒品的時間，我以2000元向他購買1 公克之安非他命，第二次毒品交易是他第一次給我的安非他命不足一公克，他補足第一次的差額，那次我沒有付錢（你第一次與他毒品交易之方式為何？）第一次是我打電話向他約定要購買1 公克之安非他命，然後他要我到土城區○○路12巷15號前，我到時，陳志昌已經在那裡，我先將2 千元交給陳志昌，然後陳志昌從褲子口袋拿出1 公克之安非他命交給我，第二次是我與他約定要購買1 公克之安非他命，然後他要我到板橋區○○路愛買購物廣場，我到時陳志昌已經在那裡坐在計程車上，要我上計程車，然後陳志昌從褲子口袋拿出1 小包安非他命交給我，我沒有付錢給陳志昌等語（見99年度偵字第28853 號偵查卷第21-23 頁）；偵查中結證稱：與陳志昌認識是朋友介紹，沒什麼交情，99年6 月、7 月時會常聯絡，我會找他買安非他命，我是用0000000000電話連絡陳志昌，6 月24日那一天陳志昌給我一點安非他命，沒有很多，我給他2 千元，時間是在晚上晚飯過後，我們約地方見面，當天都是晚上在土城跑來跑去，但是後來在哪裡交付安非他命我想不起來，因為24日那一天陳志昌安非他命只有給我一點點，所以後來才在6 月30日那一天又約在板橋四川路的愛買，也是晚上吃飯後交付，陳志昌坐計程車去的，他一直變地方，我就跟他說我在愛買，這一次沒有付錢給他，是補6 月24日他沒有給我足量的部分，6 月24日我有給陳志昌錢，陳志昌有拿安非他命給我，不到半包，這一次他拿比較少給我，感覺比平常用的還要快，幾天就用完了，之前跟別人拿的，同樣2 千元的價格，陳志昌拿給我的量，比別人拿給我的少，1 包價格2 千元的安非他命可以用6 天，陳志昌給我的只能用2 天，我有跟陳志昌反應，所以陳志昌說量比較少，會再補給我，所以才會在6 月30日又補了一些量給我等語（見99年度偵字第28853號偵查卷第101-102 頁），證人葉懋萱就其於99年6 月24日18時35分許與被告電話通聯之目的，係為向被告以2 千元代價購買1 公克甲基安非他命，且旋於當日稍晚在土城區○○路12巷15號前，由被告從褲子口袋取出1 包甲基安非他命交與葉懋萱，然嗣因葉懋萱反應被告交付之甲基安非他命數量不足，乃再於6 月30日晚間某時，在新北市○○區○○路愛買購物廣場附近，補足前未滿1 公克數量之甲基安非他命1包予葉懋萱收受等情，於警詢、偵查中證述一致，且與被告於警詢中供認：（99/6 /24下午09:04:50行動電話0000000000號持有人發話於你使用之行動電話0000000000號，內容為「A ：你在哪裡。B ：家裡阿。A ：你方便來土城嗎。B ：哪邊。A ：延和路。B ：轉角那邊喔。A ：嗯。B ：我到那邊打給你。A ：好。」為何意）他（依0000000000號持有人為葉懋萱，故「他」應指葉懋萱）那時候拜託我拿安非他命，我剛跟陳文杰拿到（99/6/24 下午09：33：06行動電話0000000000號持有人發話於你使用之行動電話0000000000號，內容為「B ：樓下阿。A ：廟的旁邊不是有一支樓梯。B：你說你朋友那個下來那支樓梯喔A ：我在上面B ：我知道阿，你朋友下來那裏。A ：你走到2 樓。B ：2 樓喔，我知道，好，掰掰。」為何意）當時是在台北縣土城市○○路12巷13號3 樓，我轉讓給葉懋萱毒品安非他命，不過，量多少我忘記了等語（見99年度偵字第28853 號偵查卷第12頁），可知被告於警詢中亦供認其於99年6 月24日晚間在土城區○○路12巷附近，確有將購自陳文杰處之甲基安非他命轉讓與葉懋萱等情不諱，此外，證人葉懋萱於警詢、偵查中所稱其持用之行動電話門號0000000000號於99年6 月24日，確有與被告所持用之行動電話號碼0000000000號進行數通通聯之通訊監察譯文無誤，此情更有偵查卷附之通聯記錄查詢資料可憑（見99年度偵字第28853 號偵查卷第43-47 頁），俱徵證人葉懋萱前揭警詢、偵查證述洵屬有據，可以信實，堪認被告確有事實欄一㈡所述販賣甲基安非他命與葉懋萱之情無誤。

⑵、被告雖辯稱99年6 月24日當天葉懋萱出資2 千元，伊出資1千3 百元，伊係與葉懋萱合資以3300元，由伊出面，依陳文杰指示，在戰將網咖向小江購買毒品，此由99年6 月24日下午8 點21分2 秒之被告與陳文杰進行對話之通訊監察譯文內容「A ：你在哪裡。B ：你在戰將了，是不是。A ：我在旁邊而已。B ：你到網咖找一個黑衣服的，一個年輕人叫小江，跟我差不多年紀，他會拿給你，拿3300」，該通訊監察譯文中有提及3300元之對話，足徵被告所稱係與葉懋萱以3300元合資購毒屬實，且購毒過程是當天，伊和葉懋萱一起去，晚上的時候，當天2 人各自騎摩托車去，陳文杰不喜歡伊帶朋友去拿毒，但伊又怕葉懋萱覺得伊會吃他的錢，就叫葉懋萱站在民享街的某7-11看，陳文杰當時在7-11旁的公寓拿給我毒品，嗣伊及與葉懋萱相約至友人蔡孟霖土城市○○路12巷13號3 樓家中共同吸食，並無販賣甲基安非他命給葉懋萱云云；然被告就其向陳文杰取得毒品之地點、方式，或稱係在戰將網咖內，向穿黑綽號小江之男子取得，或稱係在7-11旁的公寓，由陳文杰本人拿給伊，所辯前後迥異，自諉難憑信，況依證人葉懋萱前揭證述可知，葉懋萱係在土城區○○路12巷15號前，即自被告處取得甲基安非他命，葉懋萱並未提及有與被告合資購買毒品因而同至某處，由葉懋萱在他處觀看被告向人購毒過程，迨被告購得毒品後，復再與被告另至他處並共同施用毒品之情，被告空言辯稱其向陳文杰購得甲基安非他命後，旋與葉懋萱相約至友人蔡孟霖土城區○○路12巷13號3 樓家中共同吸食云云，顯與葉懋萱所證情節不符，被告所辯，自難遽信，況苟被告所辯稱僅係與葉懋萱合資購買後同處一室共同施用云云屬實，則既已合資購買毒品後各自分得應得之量併旋同處一室各自施用完畢，被告與葉懋萱間應已無瓜葛，葉懋萱又何以除明確證稱其實係向被告購買甲基安他命而未提及所謂合資購買外，尚進而證稱因被告於99年6 月24日交付之甲基安非他命數量不足約定之1 公克，乃又於6 月30日晚間某時，在新北市○○區○○路愛買購物廣場附近，補足前未滿1 公克數量之甲基安非他命1 包予葉懋萱收受？可認被告確係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命與葉懋萱，然因初始交付之甲基安他命重量不足，方有再行補交不足數量與葉懋萱之情無疑，被告、辯護人辯稱被告並無販賣第二級毒品甲基安非他命與葉懋萱營利犯行云云，容無足取。

㈢、又公訴人雖認被告係為取得免費毒品施用，竟與陳文杰共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為如事實欄一㈠㈡所述犯行，因認被告與陳文杰乃屬共同正犯等語，而偵查卷內亦確有被告以所持用前揭門號與其所稱陳文杰所持用行動電話門號0000000000通聯之數通通訊監察譯文可憑，被告且供承如事實欄一㈠㈡所述甲基安非他命毒品係來自陳文杰等情如前，惟公訴人並未就所稱被告如何係為取得免費毒品施用，而與陳文杰間具有事實欄一㈠㈡所述犯行之共同正犯關係而為舉證，則公訴人指稱被告與陳文杰間就本件犯行乃屬共同正犯，當難遽採；況細譯被告以所持用前揭門號與其所稱陳文杰所持用行動電話門號0000000000通聯之數通通訊監察譯文，諸如：⑴99年6 月24日下午7 點0 分35秒之通訊監察譯文「A ：我是志友他朋友，我要問你說，你那天跟我講說，一串5500，現在要多少。B ：現在5500沒辦法，你去外面問看看，現在多少。A ：差不多差500 。B ：好啦，現金，可以嗎。A ：可以。B ：那你過來南亞。A ：好啊，那我過去打給你」⑵99年6 月24日下午7 點20分34秒之簡訊「我如果拿散的兩個便當要多少」，稍後之通訊監察譯文「B ：你剛剛打的簡訊我有看到，我跟你講，你想看看。A ：照天珠的價錢給我好嗎。B ：什麼是叫照天珠的價錢。A ：就是3000的意思。B ：不然這樣啦，3300，一句話，有沒有問題。A ：好。B ：你要出門了沒。A ：我在拿錢了。B ：3300就這樣子，再見」，依上揭對話內容可知，對話者間係毒品下游向上游以暗語（便當）談論毒品交易之價格、數量，賣方表達賣價已較往日為高，買方則希冀能取得較低之價格，即二方間就毒品交易之價格顯互有立場，核無所謂二方基於犯意聯絡，委由一方持毒品對外銷售而將此視為己方行為之一部，二方且俟毒品賣出後共同從中朋分獲利或被告即可因之自陳文杰處取得毒品免費施用之事證可言，自難謂被告係與其所稱毒品上游「陳文杰」間，具有犯意聯絡、行為分擔，而屬共同正犯，是公訴人認被告乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為如事實欄一㈠㈡所述犯行，依前揭事證，固屬的論，然公訴人進而謂被告係為取得免費毒品施用，竟與陳文杰共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為如事實欄一㈠㈡所述犯行，因認被告與陳文杰乃屬共同正犯等語，則有誤會，併此敘明。

㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定。

二、應適用之法律、科刑審酌事由：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告如事實欄一㈠所述販賣甲基安非他命與少年劉○○、如事實欄一㈡所述販賣甲基安非他命與葉懋萱之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者〈例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言〉，並不相同〈最高法院88年臺上字第2398號、91年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號、96年臺上字第416 號判決要旨參照〉，是就事實欄一㈡所述行為，被告既係因葉懋萱之來電要約購買毒品，方逕洽毒品上源「陳文杰」而販入葉懋萱來電洽購之甲基安非他命，則被告嗣將甲基安非他命交付予葉懋萱之「賣出」行為，無非係接續其逕洽毒品上源「陳文杰」而「販入」毒品之犯意而為，即其「販入」而後「賣出」，均係基於單一犯意之接續行為，是就事實欄一㈡所述被告之行為，被告「販入」而後「賣出」自應僅論以販賣既遂之實質一罪）；被告如事實欄一㈠㈡所述之2 次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為，均各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告於本件為警查獲後，於警詢中即指認上游毒品源頭係陳文杰，新北市政府警察局新莊分局且因於99年7 月26日即以北縣警新刑第0000000000號通訊監察聲請書向台灣板橋地方法院檢察署聲請，嗣且經本院於99年7 月27日核准通訊監察書（本院99年度聲監字第734 號），新北市政府警察局新莊分局復另於99年8 月26日以北縣警新刑第0000000000號通訊監察聲請書向台灣板橋地方法院檢察署聲請，後由本院於99年8 月26日核准通訊監察書（本院99年度聲監續字第776 號），斯時新北市政府警察局新莊分局即待蒐證後移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦等情，有台北縣政府警察局新莊分局99年10月17日北縣警新刑字第0990055941號刑事案件移送書在卷可稽（見99年度偵字第28853 號偵查卷第1-2 頁），而偵辦陳文杰涉嫌販賣毒品案件之新北市政府警察局新莊分局嗣且循線查獲陳文杰，陳文杰所涉販賣毒品犯行現亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年度偵緝字第955 號案件提起公訴，併經本院另案以100 年度訴字第1295號案件審理中等情，更有陳文杰之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官100 年度偵緝字第955 號起訴書各1 件在卷可佐，堪認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項所指供出毒品來源，因而查獲其他正犯之減刑規定，應就其前開2 次販賣第二級毒品罪均減輕其刑；至被告前開所犯二罪間，犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度臺非字第33號判決意旨參照）；查被告因前於⑴94年6 月23日之販賣第二級毒品未遂案件，經台灣高等法院以98年度少更㈠字第10號判決判處有期徒刑1 年10月，99年2 月24日確定，⑵又於97年間，因施用毒品案，經本院以97年度毒聲字第1846號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年11月3 日釋放出所，該次施用毒品犯行且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第5803號為不起訴處分確定，⑶另因於98年10月20日之施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第10475 號判決判處有期徒刑3 月，99年2 月2 日確定，99年3 月12日易科罰金完畢，⑷再因於98年11月23日之施用毒品案件，經本院以99年度簡字第1493號判決判處有期徒刑4 月，99年3 月28日確定，前揭⑴⑶⑷三案所處徒刑，嗣經本院以99年度聲字第3815號裁定應執行有期徒刑2 年3 月（刑期起算日期99年7 月19日，指揮書執畢日期101 年7 月18日）等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲上開⑴⑶⑷3 案既因合於定應執行刑之要件，並由本院以99年度聲字第3815號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定在案，則前揭⑶案件所判處確定之有期徒刑3 月，雖業於99年3 月12日易科罰金完畢，然揆諸上開說明，本件被告犯罪時仍僅係部分執行，而非已執行完畢，是被告本件犯行尚不應論以累犯，併此敘明。

㈡、爰審酌被告為謀一己私利，竟即販賣第二級毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，併斟酌其犯後態度，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，就其前開各犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。

㈢、沒收物之諭知：如事實欄一㈠所述之扣案第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.8980公克，淨重0.7280公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.7278公克）內之甲基安非他命，係屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬，再上開毒品係以塑膠袋1 個包裝，該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物，且屬被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予宣告沒收；又上開外包裝袋1 只既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要；末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38 條 第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨可資參照）；是被告就如事實欄一㈠㈡所述之各次販賣第二級毒品犯行所得之財物即2 千元、2 千元，雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至被告持供本件販賣第二級毒品聯繫所用之行動電話1 具暨內含門號0000000000之SIM 卡1 枚，因未據扣案，且無證據顯示係被告所有，自不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林家賢

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。