臺灣新北地方法院100年度智訴字第16號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度智訴字第16號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度智訴字第26號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

王華正

被告

王華雲

共同選任辯護人

李建賢律師

上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25022 號）及追加起訴（100 年度偵續字第391 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王華正、王華雲係王永和之子女，王華正於民國95年間，即因在址設新北市永和區（即臺北縣永和市，臺北縣各鄉鎮市於99年12月25日改制更名）永貞路90號之「紙風船電視遊樂器專賣店」販賣盜版遊戲光碟，經本院以96年度簡字第240號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年，並於96年6 月11日判決確定（該刑期因緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告已失效力）；王華雲亦於98年2 月4 日至6 月24日，因在前址販賣盜版遊戲光碟，經本院以98年度訴字第4173號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定（該刑期嗣與其另犯詐欺罪之刑期合併定應執行有期徒刑8 月確定，而於100 年3 月31日徒刑易科罰金執行完畢，於本案尚不構成累犯）。王華正、王華雲均明知下列事項：

（一）如附表一所示之商標文字圖樣分別為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向主管機關申請核准註冊取得商標權，指定使用於如附表一所示商品類別等商品上，且仍在商標權專用期間內，未經新力公司、任天堂公司之同意或授權，不得販賣擅自使用相同商標文字圖樣之同一類商品。

（二）如附表二所示之日本「PlayStation2」（即「PS2 」）遊戲光碟內所儲存之「Library Programs」軟體，係新力公司為在電視遊樂器主機上執行PS2 遊戲軟體所需之應用程式，屬新力公司享有著作財產權之電腦程式著作，而未經新力公司同意或授權，即經不明人士重製在如附表二所示之遊戲光碟（即盜版遊戲光碟）內，其中部分盜版遊戲光碟之光碟片上印有未經新力公司同意或授權，而相同於附表一編號一、二所示之商標文字圖樣；另經遊樂器主機執行前揭盜版遊戲光碟時，在螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司同意，而相同於附表一編號一所示之商標文字圖樣（各盜版遊戲光碟擅自使用商標情形詳如附表二所示）。

（三）如附表三所示之日本Wii 遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體分別係如附表三所示任天堂公司等著作權人享有著作財產權之電腦程式著作，而未經任天堂公司等著作權人同意或授權，即經不明人士重製在如附表三所示之遊戲光碟（即盜版遊戲光碟）內，其中部分盜版遊戲光碟經遊樂器主機執行時，在螢幕影像畫面上會呈現未經任天堂公司同意，而相同於附表一編號六至八所示之商標文字圖樣，或偽造生產授權資訊，用以表明為任天堂公司生產或授權生產意旨之準私文書，且部分盜版遊戲光碟之光碟片上亦印有未經任天堂公司同意，而相同於附表一編號三至八之商標文字圖樣（各盜版遊戲光碟擅自使用商標及偽造生產授權資訊情形詳如附表三所示）。

二、詎王華正、王華雲仍不知警惕，王華正於96年至98年6 月間之某日起（起訴書略載為99年2 月19日前某日起），王華雲則於98年6 月24日後某日起（王華雲於98年6 月24日前所為已係本院98年度訴字第4173號確定判決效力所及），與王永和共同經營前址更名為「轟電玩」之電視遊樂器專賣店，渠等三人即基於販賣未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品、行使偽造準私文書、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之單一犯意聯絡，透過不明管道購得如附表二、三所示PS2 、Wii 等盜版遊戲光碟後，王永和、王華正、王華雲即在前址轟電玩店內等處，將各盜版遊戲光碟販賣散布予不特定顧客牟利，而侵害新力公司、任天堂公司等之商標權與著作財產權，且於顧客執行附表三所示部分Wii 盜版遊戲光碟時，在螢幕影像畫面上呈現行使如附表三所示偽造生產授權資訊之準私文書，足以生損害於任天堂公司。嗣轟電玩離職員工黃致維向警方檢舉轟電玩店販賣盜版遊戲光碟情事，並於99年2 月19日，在上址轟電玩店內向王華正購得如附表三編號一所示之盜版遊戲光碟後，經警持本院搜索票於99年6 月10日15時37分許，在前址轟電玩店內當場查獲王華雲，並扣得電腦主機1 台（下稱店內電腦主機），復於同日15時50分許，在新北市○○區○○路96號9樓查獲王永和，並扣得如附表二、附表三編號二至九所示之盜版遊戲光碟及供渠等販賣盜版遊戲光碟所用之售貨單1 批，始悉上情（王永和涉嫌共同為前揭犯行部分，因臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認為前案確定判決既判力所及，而以100 年度偵字第22045 號為不起訴處分確定）。

三、案經新力公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴及追加起訴。

理由

一、證據能力：

（一）核證人黃致維（即編號00000000000 ）於99年3 月6 日警詢時之證述，係屬被告王華正、王華雲以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上不得作為證據，而辯護人於本院準備程序中，復就黃致維前揭證詞爭執不具證據能力，且遍查卷內尚無證據足認黃致維於警詢時之證述具有刑事訴訟法第159 條之2 所定較可信之特別情況，亦無刑事訴訟法第159 條之3 所列得例外作為證據之情形，是黃致維於警詢時之證述內容，本院認尚無證據能力，難以作為認定被告二人有罪之依據。

（二）辯護人於101 年8 月6 日刑事辯護意旨狀及101 年8 月16日本院審理期日中，雖主張黃致維曾任職轟電玩萬華店，嗣後因要求王永和給付三倍薪水問題生有爭執而離職，其謊稱是同學石千泓曾在轟電玩萬華店打工，告知該店有販賣盜版光碟，而前去該店購買，並向保二總隊提出檢舉，故黃致維於99年10月14日檢察官訊問時所為之證述，係屬審判外之陳述，且有顯不可信之情形，依法無證據能力。另依刑事訴訟法第159 條之2 規定反面解釋，黃致維於本院所為與先前陳述相同之部分，亦不得作為證據，同無證據能力云云。惟查，黃致維於前揭檢察官訊問時之證述，雖同屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，是應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。查檢察官於99年10月14日開庭時，已命黃致維簽立結文附卷，且查無檢察官在當次庭期違法取供或證人具結無效之跡證情事，難認黃致維於作證時存有何顯不可信之情況，是辯護人徒以黃致維曾任職轟電玩萬華店，並與王永和因給付薪水問題生有爭執等實體事項爭執證據能力，顯有混淆證據能力與證明力分別之情，難認可採，本院依刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定，認黃致維於前揭檢察官訊問時所為之證述具有證據能力。另黃致維於101 年4 月12日本院審理時，亦經其當庭簽立結文擔保證詞真實性，而王華正、王華雲及辯護人復全程在庭參與詰問黃致維之調查證據程序，自難認黃致維於本院審理時之證述在程序上有何違反刑事訴訟法規定而不具證據能力之情事，再刑事訴訟法第159 條之2 乃係針對傳聞法則之例外規定，同無從用以爭執證人於審判時向法官所為證述之證據能力，故辯護人就此所辯同無可採。

（三）本案以下認定事實所引用之其餘證據，檢察官、王華正、王華雲及辯護人均未曾就證據能力表示異議，且各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力或不適宜作為證據之情事，故本院認均得作為認定被告二人有罪之憑據，合先敘明。

二、訊據被告王華正、王華雲固均坦承渠等為王永和之子女，且先前曾有在址設新北市○○區○○路90號電視遊樂器專賣店販賣盜版遊戲光碟之前案紀錄，而皆知悉不得販賣擅自使用如附表一所示相同商標文字圖樣之同一類商品，若販賣散布如附表二、三所示日本PS2 、Wii 等盜版遊戲光碟予不特定顧客，將侵害新力公司、任天堂公司等之商標權與著作財產權，且於顧客執行附表三所示部分Wii 盜版遊戲光碟時，將在螢幕影像畫面上呈現行使如附表三所示偽造生產授權資訊等情不諱；王華雲復坦承警方於99年6 月10日15時37分許，在前址轟電玩店內搜索時伊在場，並扣得店內電腦主機1 台等情不諱，另王華正、王華雲對於王永和經營前址電視遊樂器專賣店時，透過不明管道購得如附表二、三所示PS2 、Wii 等盜版遊戲光碟，並在轟電玩店內等處，將各盜版遊戲光碟販賣散布予不特定顧客牟利，嗣於99年6 月10日15時50分許，為警在新北市○○區○○路96號9 樓查獲王永和，並扣得如附表二、附表三編號二至九所示之盜版遊戲光碟及販賣盜版遊戲光碟所用之售貨單1 批之情亦不爭執，惟王華正、王華雲皆仍矢口否認有何行使偽造準私文書等犯行，渠等與辯護人一致辯稱：王華正、王華雲均未參與轟電玩經營，扣案物均非被告二人所有，本案純係王永和單獨所為，黃致維先前隱匿曾在轟電玩上班，與石千泓均係因故離職後，挾怨報復而為不實指控，是黃致維、石千泓所證不足採信云云。經查：

（一）前揭犯罪事實，除王華正、王華雲上開已坦承不諱之部分外，業據證人黃致維、石千泓於檢察官訊問及本院審理時證述綦詳，核與證人劉昱宏於警詢及檢察官訊問時；證人即警員郭俐卉、陳宏心於檢察官訊問時所為之證述均相合，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25022 號卷一，下稱偵一卷，第8 至11頁、第13至16頁）、扣案物外觀照片2 張（見偵一卷第68頁）、扣案店內電腦主機檔案照片2 張（見偵一卷第70頁下方、第71頁）、轟電玩名片影本1 紙（見偵一卷第78頁）、如附表三編號一所示盜版遊戲光碟照片1張（見偵一卷第78頁）、如附表三編號一所示盜版遊戲光碟鑑定意見書1 份（含光碟照片3 張及經濟部智慧財產局商標檢索服務資料3 份，見偵一卷第80至88頁）、通聯調閱查詢單1 份（見偵一卷第89頁）、如附表三編號二至九所示盜版遊戲光碟鑑定意見書1 份（含光碟照片5 張及經濟部智慧財產局商標檢索服務資料6 份，見偵一卷第93至118 頁）、如附表二所示盜版遊戲光碟鑑視證明暨鑑視結果1 份（見偵一卷第119 至121 頁）、如附表一編號一、二所示商標權之經濟部智慧財產局商標檢索服務資料2份（見偵一卷第122 、123 頁）、如附表二所示盜版遊戲光碟照片4 張（見偵一卷第300 、301 頁）、本院96年度簡字第240 號刑事簡易判決書1 份（見偵一卷第56、57頁）、本院98年度訴字第4173號刑事判決書1 份（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25022 號卷二，第30、31頁）、100 年12月9 日本院勘驗筆錄1 份（見本院100 年度智訴字第16號卷，下稱本院卷，第70頁）、如附表三編號二至九所示盜版遊戲光碟外觀照片6 張（見本院卷第72至74頁）、101 年3 月16日本院勘驗筆錄1 份（見本院卷第91、92頁）、如附表三編號二至九所示盜版遊戲光碟執行照片8 張（見本院卷第93、94頁）附卷，與如附表二、附表三編號二至九所示之盜版遊戲光碟及售貨單1 批扣案，已足認定為真實。

（二）被告王華正、王華雲及辯護人雖仍以前詞置辯，惟查：1.證人黃致維於檢察官訊問時，即具結證稱：「（問：為何在2 月19日要去該店買盜版的光碟？）我是先去檢舉，警察是說要有證物，所以我才去買。」、「（問：你去買光碟的情形？）我進店內有詢問有無新的片子，他是問我要Wii 或是其他的片子，我說是要Wii ，對方問有改過機嗎？我說有，對方就拿出很大的塑膠本出來，裡面是遊戲的目錄。」、「（問：你所說的對方是何人？）當時是由1位高壯、平頭，年約30歲的人，約180 公分高的男人；當時店裡站在櫃台裡的有4 、5 個人，他們在招呼其他的客人。」、「（問：請描述這4 、5 個人的情形？）有3 男2 女，有1 個女的跟上開的男人年紀差不多，也是高壯型的；另外3 個人就是看來17、8 歲左右。」、「（問：『提示王華正照片並遮蔽年籍』當時有無在店內看到該人？）我就是跟他買的。」、「（問：『提示王華雲照片並遮蔽年籍』有無在店裡看到此人？）有，就是我剛才講的和賣我光碟的人差不多體型的人。」等語，嗣於本院審理時，黃致維仍具結證稱：99年3 月間曾到保智大隊製作檢舉筆錄檢舉轟電玩永和店有在賣盜版光碟，製作檢舉筆錄前幾天，我自己也有買過1 次，我確定當時是跟王華正買的，錢也是王華正收的，在店裡也有看到王華雲。王華正、王華雲在永和店應該是老闆，錢都是他們在收的，但我薪水是跟王永和結算請領，上下班到永和店打卡的時候，要跟王永和講一下。先前因為沒有人問，所以隱瞞於寒假1、2 月在轟電玩萬華店工作，我忘記是誰應徵的，是1 個男的，去永和店買盜版光碟時，我已經離職了，因為快過年了，那時候覺得很累，不能吃晚餐，所以才從轟電玩萬華店離職，沒有跟店裡面的人發生衝突或是糾紛，也沒有領到檢舉獎金。我是因為不知道萬華店倉庫在哪裡，所以沒有檢舉萬華店，扣案售貨單內是目錄上面的編號等語在案，足見黃致維向檢警檢舉及指證販賣盜版遊戲光碟時，實僅以轟電玩永和店為對象，原未具體針對王永和、王華正、王華雲或店內員工何人為之，而係經檢察官偵查釐清其購買過程及轟電玩人員參與情形時，黃致維始依據個人照片被動指認王華正、王華雲分工部分，已難認黃致維係針對特定對象挾怨報復之情。又王永和、王華正、王華雲於警詢及檢察官訊問時，原一致否認轟電玩販賣盜版遊戲光碟之情，倘黃致維係欲圖謀檢舉獎金，其既僅在轟電玩任職未滿1 個月，此有考勤表及薪資明細表各1 份在卷可稽（見本院卷第162 、163 頁），且王華正、王華雲確未參與轟電玩經營及販賣盜版光碟，黃致維理應單獨針對王永和或其餘店內員工加以詳予指述，除無可能與王華正、王華雲發生怨隙外，亦無贅敘被告二人涉案情節之必要。再黃致維檢舉轟電玩販賣盜版遊戲光碟時，倘先陳明係轟電玩離職員工，本易遭檢警質疑先前是否曾共同參與犯行，則為避免己身為檢警調查偵辦，其未主動向檢警告知此事，亦無違常情。況黃致維既為轟電玩離職員工，對轟電玩日常運作自較外人明瞭，且經其明確指證盜版遊戲光碟主要放置地點等細節，方使警方得以至新北市○○區○○路96號9 樓搜索扣得盜版遊戲光碟、售貨單，堪認黃致維所證信而有徵，要難以先前未陳明曾在轟電玩任職乙事，即質疑其證詞憑信度，就此王永和於本院審理時，亦僅證稱：因為那時候要過農曆年，我要求他們加班，黃致維要三倍的薪水，我跟他說不要這樣，我會給他獎金，他不答應，所以就離職了等語，縱王永和所證屬實，然黃致維既於農曆過年前即已離職，當月工作薪資復由母曾金釵代為領受，有前揭薪資明細表可憑，雙方權利義務顯已完成結算互不虧欠，黃致維當同無甘冒涉犯偽證罪責之風險，猶特意虛偽指證王華正、王華雲，故黃致維所證應堪採信。從而，依黃致維前揭證詞內容，足認王華正確有在轟電玩店內對外販售盜版遊戲光碟予顧客，且王華正、王華雲均有收取該店營業款項而與王永和共同經營之情。

2.另證人石千泓於檢察官訊問時，具結證稱：「（問：你的薪水是何人給你的？）是在永和市的轟電玩店中1 位胖胖的男的給我的。叫何名我不知道。」、「（問：『提示劉昱宏跟王華正之照片』是何人給你薪水的？）薪水是王華正給的，劉昱宏我沒有看過。」、「（問：『提示王華雲及王永和之照片』有無看過這二人？）都有看過，是在永和店看過的，因為我們上班前要先到永和店打卡，再到萬華店，而拿仿冒遊戲目錄給我的人叫我介紹給客人，就是1 位女性，就是王華雲。」、「（問：你是跟誰應徵？）我是跟永和的老闆應徵的，永和的老闆是1 個年輕女生，叫什麼名字我沒有印象。」、「因為年輕女老闆拿了1 份遊戲目錄要我介紹給客人，那個遊戲目錄在價位上、包裝跟正版不太一樣，遊戲目錄是1 張紙，上面寫編號，一樣的遊戲價位比較低，大概是正版遊戲的十分之一。」、「（問：有無領到薪水？）有，離職之後的下個月發薪日去跟年輕男老闆領的。」、「（問：『提示王華雲照片』你看下這位是否就是年輕女老闆？）就是這個人，我不知道她名字，但確定就是她拿遊戲目錄給我的。」、「（問：『提示王華正照片』是否為他發薪水給你的？）是。」等語，嗣於本院審理時，石千泓仍具結證稱：王華正、王華雲都是我99年寒假在轟電玩工作1 個禮拜的老闆，我是跟王華雲應徵的，早上去永和上班打卡，再聽王華正、王華雲分配說今天是要去哪一家店上班。我跟王華正領過1 次薪水，王永和好像也是店裡面的老闆，但沒有跟王永和領過薪水，我不知道其他人的薪水是跟誰領，是後來辭職後，王華正說等發薪日後再過來找他。王華雲有叫我拿盜版遊戲目錄介紹給客人，當時王華雲給我資料夾裡面有很多A4紙印很多遊戲在裡面，1 張紙有很多遊戲，再用資料夾裝起來。黃致維去檢舉轟電玩販賣盜版光碟後有跟我講，但我不清楚黃致維為何會離開轟電玩，也不知道為何會去檢舉轟電玩販賣盜版遊戲光碟等語，核石千泓就向何人應徵、結算請領薪水及王華雲有無持仿冒遊戲目錄要求介紹給客人等情，與黃致維所證情節已非完全相同，且石千泓離職時既同領得應有薪資，與王華正、王華雲間亦查無任何仇恨怨隙，自無配合黃致維檢舉並相互勾串誣陷被告二人之必要。又依前揭扣案店內電腦主機檔案照片顯示，該電腦主機內確儲存有列明遊戲編號之目錄檔案，參諸扣案售貨單上亦有填寫購買盜版遊戲光碟代碼之情，有前揭扣案物外觀照片及100 年12月9 日本院勘驗筆錄在卷可憑，足認扣案店內電腦主機內之目錄檔案確係供販賣盜版遊戲光碟時使用無訛，是該目錄檔案既有可能因新遊戲發行，隨時以電腦更新列印汰換，縱警方於99年6 月10日搜索時，未同時搜得石千泓所見之書面遊戲目錄，仍難憑此即認石千泓所證不實（蓋警方搜索當時亦未在轟電玩店內搜得盜版遊戲光碟或售貨單，然王永和於本院審理時，已證稱：客人到轟電玩永和店裡面訂購盜版遊戲光碟時，會填寫售貨單並直接將盜版遊戲光碟交給客人等情無訛，是未經警員當場查扣者，尚難逕認未曾擺放在店內）。從而，依石千泓前揭證詞，同可認王華雲確知悉並參與轟電玩對外販售盜版遊戲光碟，且王華正、王華雲均有實際經營轟電玩。至黃致維、石千泓於本院審理時，雖就部分細節所述與先前各自證詞略有參差（如黃致維購買盜版遊戲光碟片數等），然經核顯係因距案發時間較久，記憶未清所致，要難執此即謂渠等前揭主要指證內容具有何重大不可信之瑕疵，故被告二人及辯護人猶爭執黃致維、石千泓證詞之證明力云云，實無可採。

3.證人劉昱宏於警詢時，證稱：98年6 月前，我自行在址設臺北市○○區○○路492 號轟電玩萬華店內管理時，客人到店內有需要盜版Wii 遊戲光碟就販售給他，盜版遊戲光碟我都向王華正拿取，因販售盜版遊戲光碟是我們店內主要經濟來源，我不想每天過著提心吊膽的日子，所以98年6 月以後就離開，由王華正接手經營等語，嗣於檢察官訊問時，劉昱宏仍具結證稱：王永和和王華正是負責永貞路的點，而我是負責萬華店，98年6 月以前，是向王華正拿遊戲光碟，最後1 次是在98年6 月間，警詢講的是實在的等語，而王華正於本院審理時，並自承：劉昱宏與我是朋友，到現在為止感情還很好等語，可知劉昱宏顯無虛偽供述己身涉嫌販賣盜版遊戲光碟等情，猶藉此誣陷王華正之理，是劉昱宏既明白證稱轟電玩永和店於98年6 月前，係由王華正、王永和共同負責經營，且盜版遊戲光碟來源亦為王華正之情，參諸證人陳宏心於檢察官訊問時，證稱：98年6 月24日搜索永貞路90號只有移送王華雲，是因為她是該店的負責人，現場有原裝的片擺在店裡，但是他們私底下都是賣仿冒片，查獲時王永和不在現場，王華正在後面維修遊戲主機，而王華雲不在現場，在搜索完畢後，才再約王華雲來作筆錄等情，可知王華正與王永和、王華雲實持續在新北市○○區○○路90號共同經營電視遊樂器專賣店販賣盜版遊戲光碟牟利，警方於98年6 月24日在該址店內查獲時，純係因王華雲掛名為負責人，方僅移送偵辦王華雲一人甚明，並非王華正全無犯罪事證，故王華正辯稱於95年間遭警查獲後即未參與經營轟電玩或販賣盜版遊戲光碟云云，顯無可採。

4.至王永和於本院審理時，雖尚證稱：王華正、王華雲不是店裡員工，也沒有在店裡幫忙云云，惟除此部分證詞已與其警詢時所證：王華雲在永貞路90號是幫忙我看店一下等語迥異外，亦與王華正於檢察官訊問時，自承：這段時間有時業務關係，如廠商送貨或是找老闆等，我會幫忙，有幫忙王永和賣主機、遊戲軟體或店內產品等情不符，堪認王永和於本院審理時雖坦認轟電玩永和店確有販賣盜版遊戲光碟之情，惟仍設詞迴護其子女。又王永和於本院審理時，同時證稱：因為生意在做，客人來買東西，我就請王華雲看一下，看有沒有東西會被偷，不能都交給店裡的員工等語在案，參諸證人許志瑋於檢察官訊問時，證稱：王華正有時會過來，王永和在小房間裡負責收錢，因為我們員工不能碰收銀機，所以收到的錢要交給他等語；證人呂明哲於檢察官訊問時，證稱：第一個月在永和王華正教我關於電玩主機的維修，店內電腦主機裡面有沒有遊戲軟體我不清楚，因為王華雲不讓我去摸這個目錄等語，足認轟電玩店內員工尚無擅自接觸收銀機及店內電腦主機之權限，是於王永和不在店內之際（如警方於99年6 月10日15時37分搜索時），依常情自係由其子女在店內負責管理監督各店員，且顧客既隨時會上門購買盜版遊戲光碟，則王華雲、王華正自無可能就轟電玩持續販賣盜版遊戲光碟乙事毫不知情或全未參與。再王華正、王華雲如前述各已有販賣盜版遊戲光碟之刑事前科紀錄，若本案確係王永和獨自起意接手經營販賣盜版遊戲光碟，則為免子女在店內時再為警查獲涉案偵辦，理應極力告誡避免王華正、王華雲再至轟電玩店內為是，而非任由王華正、王華雲單獨在店內幫忙處理事務，由此益徵王華正、王華雲確仍與王永和實共同經營轟電玩，並從事販賣盜版遊戲光碟無疑。

5.另證人許志瑋於本院審理時，雖證稱：我先前在轟電玩永和店任職是受僱於王永和，王華正、王華雲沒有在店裡面工作，他們只有在店裡面玩電動、與熟客聊天，沒有參與販賣或指示我販賣盜版光碟。任職期間王永和都一直在店裡，沒有由員工自己看店云云，然除其所證情事尚與警方99年6 月10日搜索時客觀情狀不符，已難認可採外，許志瑋當庭尚證稱：我不知道顧客購買盜版遊戲光碟如何支付價金，我沒有收過錢。我要離職時，店方有要我賠二十幾萬元，他們手上還有我的聯絡方式。先前檢察官訊問時，是王永和叫我們證稱店裡沒有賣盜版光碟等語，是許志瑋迄今既仍積欠王永和等人20萬元未清償，且其先前亦願配合王永和為偽證犯行，自同難期待許志瑋於本院審理時將完全據實陳述。況許志瑋既證稱未曾經手金錢，則顧客倘於警方搜索當日前後來店購買盜版遊戲光碟，自應係由在店內之王華雲負責處理價款事宜甚明，故許志瑋前揭證詞尚難作為對王華正、王華雲有利之認定。

（三）綜上所述，被告王華正、王華雲及辯護人所辯均係卸責迴護之詞，皆無可採。本案事證明確，被告二人犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按被告王華正、王華雲行為後，商標法已於101 年7 月1日修正施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑雖未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象。而被告二人所為前揭行為，除犯販賣仿冒商標商品罪外，尚涉及意圖販賣而持有仿冒商標商品，是經綜合比較新舊法結果，本案應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前即被告二人行為時之商標法相關規定（含屬從刑性質之沒收），對被告二人較為有利。

（二）按日本遊戲光碟，依我國著作權法第4 條第1 款規定，享有著作權。而我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，依世界貿易組織協定（WTO Agreement ）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」第9 條第1 項及「保護文學及藝術著作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本為世界貿易組織之會員國，故本案日本遊戲光碟，依著作權法第4 條第2 款之規定，應受我國著作權法之保護。

（三）光碟片有記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。盜版遊戲光碟之外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216 條之行使偽造私文書罪，因其態樣有多端，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且明知買受者藉由機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書將顯現之，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，倘足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，不論買受者是否知其為仿冒品。反之，販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。所謂販賣者主觀上並無以偽作真之意思，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒光碟片係偽造或變造者；或不知依該偽造準文書即仿冒或仿冒光碟片之用法，得以之充為真正文書加以使用而言，最高法院19年上字第653 號，72年台上字第4709號亦分別著有判例。準此，販賣者知悉其所販賣者為仿冒之光碟片，亦明知買受者經由機器或電腦之執行，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，竟予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，抑是仿冒光碟片販售價格之或高或低，在所不論（最高法院95年度台上字第5302號、97年度台上字第357 號、97年度台上字第1693號判決意旨參照）。查被告王華正、王華雲主觀上均明知與王永和共同販賣之商品為盜版遊戲光碟，且知悉如附表三編號

一、二、五、六、七、九所示之盜版遊戲光碟，經由電視遊樂器主機執行後，在螢幕影像畫面會呈現該等電腦程式軟體係任天堂公司生產授權之資訊文字，足以對外表示任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書。被告二人竟持以交付顧客後藉以行使該準私文書，應認係對偽造準私文書之內容有所主張之行使行為。

（四）揆諸上開說明，核被告王華正、王華雲所為，均係犯刑法第216 條、第210 條及第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪、著作權法第91條之1 第3 項之明知為侵害著作權之光碟重製物而散布罪、修正前商標法第82條明知為使用相同之註冊商標於同一商品而販賣罪，其意圖散布而持有侵害著作權光碟重製物之低度行為，應為散布侵害著作權光碟重製物之高度行為所吸收，不另論罪。被告王華正於96年間至98年6 月間之某日起，被告王華雲則於98年7 月間起，與王永和就前揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告王華正、王華雲係基於單一牟利目的，於密切接近之期間內，在同一地點，以相同之方式持續販賣盜版遊戲光碟，具有反覆、延續實行之特徵，故被告二人所為行使偽造準私文書、明知為侵害著作權之光碟重製物而散布、明知為使用相同之註冊商標於同一商品而販賣之舉措，各應僅包括論以一罪。再被告王華正、王華雲以一販賣交付行為同時觸犯刑法第216 條、第210條及第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪、著作權法第91條之1 第3 項之明知為侵害著作權之光碟重製物而散布罪、修正前商標法第82條明知為使用相同之註冊商標於同一商品而販賣罪，同時侵害新力公司、任天堂公司等人法益，自應成立想像競合犯，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。

（五）爰審酌被告王華正、王華雲各自刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡渠等犯罪動機、手段、所生危害及分工參與程度，暨被告二人於犯後仍飾詞否認犯行，且均未與新力公司、任天堂公司等達成民事和解賠償損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按修正前商標法第83條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而修正前商標法第83條規定「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。查如附表二、三所示之盜版遊戲光碟均係觸犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標之商品，應依修正前商標法第83條規定，不論屬於被告與否，均宣告沒收之；另扣案售貨單1 批，係屬本案犯著作權法第91條之1 第3 項之罪所用之物，業據王永和於本院審理時證述在案，故不問是否屬於犯人所有，爰依著作權法第98條但書規定宣告沒收之。至扣案店內電腦主機1 台如前述雖原儲存有遊戲目錄檔案，而應屬供被告二人為前揭犯行所用之物，惟經本院當庭勘驗結果，扣案電腦主機均已無法讀取顯示任何資料而失其效用，當無再宣告沒收之實益；另其餘為警在新北市○○區○○路96號9 樓查扣之任天堂DS轉接卡132 件、Wii 遊戲主機改機晶片54片、PSP 盜版遊戲光碟2 片、電腦外接式硬碟1 台、電腦主機1 台、光碟裸片3,600 片、光碟棉套7 包及光碟包裝盒300 個等物，經遍查卷內相關證據資料，均難認與被告王華正、王華雲所為前揭販賣盜版PS2 、Wii 遊戲光碟犯行間有何直接關聯性，且前揭扣案電腦主機等物品復皆非屬違禁物，故爰均不予諭知沒收，附此敘明。

四、至本案起訴書及追加起訴書雖在如附表二、三所示盜版PS2、Wii 遊戲光碟以外，另於附件一、附件二中臚列被告王華正、王華雲其餘侵害新力公司、任天堂公司著作權、商標權之扣案軟體清冊部分，惟就此新力公司代理人鄧宜菁律師於本院準備程序時表示：就PSP 遊戲軟體提告的範圍是附件一在著作權人及發行日期內註明有SCEI及日期的部分，認為被告二人有意圖銷售而重製電磁紀錄在電腦主機內，並意圖散布而持有暨散布該電磁紀錄犯嫌，涉及違反著作權法（不涉及違反商標法）；另就PSP 遊戲光碟2 片部分，因新力公司沒有著作權或商標權，不在新力公司提告範圍內等語；另任天堂公司代理人徐宏昇律師則同時表示：任天堂公司只主張被告二人侵害附件二Wii 遊戲軟體儲存於遊戲光碟內部分，其餘均不主張等語，並由公訴檢察官當庭陳明：本案起訴範圍就任天堂部分如告訴代理人徐律師所言，新力公司部分請參酌告訴代理人表示意見及起訴書內容認定等語在案，是就本案起訴書及追加起訴書附件一所載一、PSP 遊戲(3) 儲存住家內查扣光碟片內部分，附件二所載一、Wii 遊戲軟體(2) 儲存於外接式硬碟內。二、DS遊戲軟體。三、Game Boy Advance遊戲軟體等部分應皆屬贅載，顯非在新力公司、任天堂公司訴請檢察官偵辦起訴之犯罪事實內。而告訴代理人鄧律師雖仍主張新力公司有就附件一PSP 遊戲(1) 儲存於住家電腦主機新增磁碟區D ：PP資料夾內。(2) 儲存於住家電腦主機新增磁碟區D ：PSP ISO 資料夾內在著作權人及發行日期內註明SCEI及日期部分提告等語，然核檢察官在起訴書及追加起訴書在犯罪事實欄內，就被告二人所為犯嫌部分，實均僅記載「王華雲、王華正與王永和竟基於販賣仿冒商標商品、散布違法重製光碟、行使偽造私文書之犯意聯絡，在上址「轟電玩」內，販售違法重製遊戲光碟予不特定人，藉資牟利，而侵害前開公司享有之著作財產權」等情，業已敘明訴追範圍僅限王華正、王華雲共同販售盜版遊戲光碟部分，並無一語敘及被告二人係意圖銷售而擅自將前揭PSP 軟體重製在電腦主機內，或明知係侵害著作權之電磁紀錄而散布或意圖散布而持有者，自難認起訴犯罪事實原已涵括附件一PSP 遊戲儲存於住家電腦主機內之部分。又被告王華正於警詢時，即辯稱：在新北市○○區○○路96號9 樓所查扣電腦主機及硬碟內儲存之遊戲軟體是我們在玩的等語，而王永和於本院審理時，亦證稱：店裡沒有把PSP 遊戲檔案傳輸到客人的記憶卡裡，客人要買的遊戲是跟上游訂的，這些檔案沒有給客人，我們只有在賣盜版光碟，沒有檔案等語，經遍查卷內積極證據資料，僅證人黃致維於本院審理時，曾證稱：我在永和店看過有人給客人看目錄，再用USB 傳輸PSP 遊戲到客人的記憶卡，但時間太久了，我不確定是看到何人給客人看目錄進行遊戲檔案傳輸等語，然黃致維既未能明白證述係何人為前揭舉動等情，自難認王華正、王華雲就此部分同有犯意聯絡及行為分擔，而無從達到被告二人確有共同意圖銷售而重製電磁紀錄在電腦主機內，或意圖散布而持有暨散布該電磁紀錄之確信。從而，此部分既同未與前揭論罪科刑部分具有何應為起訴效力所及之關係，本院當無庸併予審究，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項前段、第98條但書，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖到庭執行職務。