臺灣新北地方法院年度訴字第2243號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　100 年度訴字第2243號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

羅清順

選任辯護人

陳秀卿律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第19651 號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅清順（綽號「太子」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：

（一）於民國100 年7 月23日某時，由林明樂以所持有之行動電話門號0000000000號與羅清順所持有之行動電話門號0000000000號聯絡後，羅清順即於同日下午某時，在其位於新北市○○區○○街96巷16弄16號5 樓住處樓下，轉讓愷他命1 包（重約1 公克）予林明樂，兩人並以將愷他命摻入香菸之方式，當場一起於該處施用愷他命。

（二）於同年月29日晚間7 時許，由林明樂以相同方式與羅清順聯絡後，羅清順即於同日下午19時20分許，在上開地點，轉讓愷他命1 包（淨重4.068 公克、驗餘淨重4.0677公克）予林明樂。嗣經警於同年月29日晚間7 時20分許，在上開地點，見羅清順、林明樂形跡可疑而予以盤查，並徵得渠等同意執行搜索後，於羅清順身上扣得門號0000000000號SIM 卡1 張，於林明樂身上扣得愷他命1 包（淨重4.068 公克、驗餘淨重4.0677公克），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判決參照）。查：證人林明樂於警詢中之證言，係屬被告以外之人於審判外之言詞供述，原則上並無證據能力，又其已於本院審理時到庭具結作證，所言核與其於警詢中之陳述內容不盡相符，惟公訴人就其於警詢中之證言有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要等節，尚未能舉證以實其說，揆諸上揭說明，應認證人張明樂於警詢中之證言無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 條第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號、98年度台上字第5539號、98年度台上字第5552號、98年度台上字第6820號、98年度台上字第7697號、98年度台上字第7832號、99年度台上字第488 號判決參照）。查證人林明樂於檢察官訊問時所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然其既係於偵查中向檢察官所為之陳述，復已簽署結文，而被告羅清順、辯護人於審理時未能指出上揭證言有何顯不可信之情形，自難排除刑事訴訟法第159 條之1 條第2 項規定之適用，應認證人林明樂於偵查中之證言，應得作為本案證據。

三、其餘本院以下所引用之各項證據，均據檢察官、被告及辯護人於準備程序中對證據能力表示不爭執（本院卷第39頁正面），復未於言詞辯論終結前，對上揭證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，自應認上揭證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人林明樂於偵查及本院審理中之證言（100 年度偵字第19651 號卷第61至63頁、本院卷第80頁正面至85頁正面）大致相符，並有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（同上偵卷第23至25、28至31頁）、查獲現場及扣案毒品照片2 張（同上偵卷第34頁）、門號0000000000號行動電話100 年7 月20至同年月30日通聯紀錄查詢資料1 份（同上偵卷第68至77頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1004343 號毒品鑑定書1 紙（同上偵卷第98頁）附卷，及愷他命1 包（淨重4.068 公克、驗餘淨重4.0677公克）、門號0000000000號SIM卡1 張扣案可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。

（二）至辯護意旨另以：據被告與證人林明樂所言，被告於100年7 月23日係與林明樂共同施用愷他命，應不構成犯罪云云置辯。惟查：被告有於100 年7 月23日下午某時，轉讓愷他命予林明樂之事實，業據證人林明樂於偵查及本院審理中結證明確，並經被告於本院審理中坦承不諱，雖被告於本院審理中陳稱：我是與林明樂一起施用，就在我家巷口見面的地方施用等語（本院卷第76頁反面、77頁正面）；證人林明樂於本院審理中亦證稱：我跟他拿完愷他命後，就在他樓下一同施用。是以抽菸方式施用，愷他命是算我的，算是我請他等語（本院卷第81頁反面），然以被告於100 年7 月23日將愷他命無償交付予林明樂時，其該次之轉讓毒品行為即已成立既遂，至林明樂於取得愷他命後旋即當場與被告一同施用，僅係林明樂嗣後處分其所取得之愷他命之行為，尚難倒果為因認被告所為上開轉讓愷他命之犯行不成立，準此，辯護人上開辯詞，顯有誤解，附此敘明。

（三）綜上所陳，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告所涉上開2 次轉讓第三級毒品犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

（二）至公訴人雖以被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪嫌。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，苟始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。質之被告於本院審理中堅詞否認涉有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：100 年7 月23日有提供愷他命給林明樂，我是跟他一起施用，沒有約定如何給付款項，是因為他跟我說他想要施用，我只是覺得朋友一場，我就跟他一起用，我就是請他抽1 支菸、兩支菸這樣。100 年7 月29日晚上，有提供愷他命給林明樂，沒有收錢，29日那天，我也是想說請他就好，是他可能不好意思，說要用欠的，我跟別人拿也是拿1,800 元，我也是讓他欠1,800 元，我是要請他的意思等語，辯護人則略以：被告雖有於100 年7 月23日、29日兩次交付毒品予林明樂，被告自陳沒有要販賣，且林明樂也沒有交錢，林明樂都說要給被告欠，依一般經驗法則，販賣毒品之人非常需要金錢，然被告均未收分文，顯見不是要賣，且本案沒有查到被告有任何電子磅秤或分裝袋等用以販賣毒品之器具，至多僅成立轉讓毒品等語置辯。又公訴人以被告涉有販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告於偵查中自承：100年7 月29日林明樂不是用1,800 元跟我買愷他命，他叫我幫他拿1,800 元的愷他命，有先把錢在我家樓下拿給我，我用即時通跟「小陳」聯絡後，跟「小陳」約在浮洲橋那邊拿愷他命，之後林明樂再到我家跟我拿愷他命等語（同上偵卷第87頁），及證人林明樂於偵查中證稱：100 年7月23日我用1,800 元向被告購買愷他命4 、5 公克，但這次我沒有給他錢；100 年7 月29日我用1,800 元向被告購買愷他命4 、5 公克，就是被查獲那1 包，但這次我也沒有給他錢，我跟他說錢之後再一起給他。我沒有先將1,800 元交給被告，我們在7 月29日當天說好在我8 月10日領作鐵工的薪水後，會把7 月23日和7 月29日愷他命的錢拿給他等語（同上偵卷第61、62、102 頁）為主要論據。惟查：觀諸被告自承林明樂有於100 年7 月29日交付1,800元向伊購買毒品一節，不僅與證人林明樂上開偵查中所證述之情節不符，亦與被告於偵查中另陳稱：我只有拿愷他命給他，沒有跟他收錢，我是請他施用的等語（同上偵卷第46頁）有違，是被告所為上開自白顯有瑕疵，且無補強證據，尚難執此作為認定不利於被告犯罪事實之證據。再以證人林明樂於本院審理中證稱：100 年7 月23日見面拿了3 、4 克愷他命，多少錢我不知道，我沒有給他錢，我說我欠他1,800 元。100 年7 月29日我有跟被告拿愷他命，然後也沒有給他錢，欠了1,800 元。我說要欠他1,800元是因為我們之前都是說用欠的，前1 、2 次都是說用欠的，拿一拿，就跟他用一點，之後就走了，之前欠的，我都沒有還。7 月23日之前，共欠了1 、2 次，欠了多少錢，就不一定，要他跟我講。我沒有錢，有跟他說等我領錢再給。我們都不會說賣或買。因為我沒有錢，所以用欠的，我不知道被告為何會給我欠。我跟被告拿愷他命說用欠的之後，沒有約定何時交款，被告沒有跟我要過愷他命的欠款，我也沒有開過票據給被告作支抵。我也不知道到底是不是1,800 元，之前有講過一次，之後就沒有講，我每次不一定跟被告拿1,800 元的愷他命的量，本案2 次拿取愷他命，就是之前有說過1 次，之後都說用欠的，之前欠的從來沒有還過。1,800 元是之前被告說的，沒有說明以後都算1,800 元，每次拿到愷他命的重量我不知道，也沒有講定1 克的價格，我不知道1,800 元究竟是幾克等語（本院卷第81頁正面至85頁正面），準此，證人林明樂雖陳稱其因向被告拿取上開2 次愷他命，故均積欠被告1,800元之價款，然其就相當於該價款之愷他命重量為何、被告如何約定該價款、清償時間及方式為何等節，均語焉不詳，則上開1,800 元價款究係被告與林明樂所約定販賣毒品之代價，抑或僅係林明樂單方面認定之取得毒品之價格，已非無疑，況被告若真有販賣毒品牟利之意思，豈有一再使林明樂於未付款或提供任何擔保之情況下取得愷他命，事後亦未曾向林明樂催討價款之理，堪認證人林明樂於偵查及本院審理中之上開證言，尚無足採為認定被告涉有販賣第三級毒品愷他命之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有營利意圖，依罪疑唯輕原則，尚難遽認被告係基於營利之意圖而為販賣第三級毒品之行為，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因此部分與上開轉讓第三級毒品行為之基本社會事實同一，爰依法變更起訴書法條，就被告前開犯行論以毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

（三）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，本案被告於偵查及審判中均已自白有轉讓第三級毒品愷他命予林明樂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

（四）爰審酌被告明知第三級毒品愷他命流毒無窮，竟仍無視於國家防制毒品危害之禁令，恣意轉讓毒品予他人，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，並兼衡其素行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之數量及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，暨就各宣告刑及定應執行刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（五）扣案之愷他命1 包（驗餘淨重4.0677公克），係被告轉讓予林明樂之第三級毒品，為供本案犯罪所用之物，並為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之；包裹上開愷他命之包裝袋1 個，係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有及轉讓，爰依刑法第38條第1 項第2款規定併予宣告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含已扣案之SIM 卡1 張）係被告所有並供作轉讓第三級毒品聯絡使用，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項、第8 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。