最高法院九十九年度台上字第八七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第八七三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一一二三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就呂誌洲、謝逸德、陳可頡三人於警詢時之陳述，未說明如何合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之要件之理由，即認有證據能力，進而採為論罪之依據，有不適用法則及理由不備之違法。㈡、原判決就卷附監聽譯文，是否係合法通訊監察所得，如何符合傳聞法則之例外，並未於理由內說明，即採為證據，尚有未合。㈢、檢視上訴人與呂誌洲、謝逸德、陳可頡間之電話監聽譯文內容，均無隻字片語提及與第二級毒品（甲基）安非他命交易有關之情事；其中雖有「二個」、「一個人」之對話，不能逕認係指「（甲基）安非他命一包新台幣（下同）二千元」、「（甲基）安非他命一包一千元」；對話中之「５００」，亦不能遽認係向上訴人購買五百元之（甲基）安非他命。否則製作監聽譯文之警員得不盡蒐證之義務，僅憑己意推測對話中有關數量之單位即係「幾千元毒品」，法院據以為論罪之基礎，即有恣意入罪之嫌。㈣、依監聽譯文之內容，上訴人與呂誌洲等人是否已交易毒品成功，尚有疑義；譯文中，謝逸德要叫「阿勇」向上訴人拿毒品部分，原審未傳喚「阿勇」以證其實，對此有利上訴人之證據何以不採，亦未說明理由，自有調查未盡及判決未附理由之違法。㈤、依公訴人所提之證據，至多僅能證明上訴人轉讓（甲基）安非他命予呂誌洲、謝逸德、陳可頡等人，並收取五百至二千元不等之代價，實無確切證據足以證明上訴人係以營利之目的販入再賣出，且已賺取差價。與販賣之構成要件不合。原判決事實欄對上訴人主觀上如何具有上開營利意圖，並無記載，其認上訴人販賣毒品，於法未合，亦有適用法律錯誤之違法。㈥、公訴人提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，亦無其他證據足以證明上訴人確有公訴人所指之犯行。原審未遑究明，亦未就上訴人所辯：「呂誌洲、謝逸德、陳可頡均係向綽號『阿勇』之男子購買（甲基）安非他命，並非向伊購買，渠等會指認伊販賣（甲基）安非他命係因伊介紹綽號『阿勇』之男子給渠等認識，使渠等誤認伊與綽號『阿勇』之男子一起販賣（甲基）安非他命」，說明何以不足採之理由，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈦、本件並無任何含有第二級毒品之證物扣案，究有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人所販賣者確為（甲基）安非他命？原判決並未說明所憑之證據，亦有應調查而未加調查及理由不備之違法等語。

查原判決認定上訴人有其判決事實欄所載先後販賣第二級毒品甲基安非他命予呂誌洲、謝逸德、陳可頡之犯行（詳原判決附表一），係以上訴人坦承使用0000000000號電話，卷附監聽譯文係其與呂誌洲、謝逸德、陳可頡之對話等語；並依憑呂誌洲、謝逸德、陳可頡於警詢或偵、審中之陳述、監聽譯文、中華電信資料查詢等證據資料，為綜合判斷。並指駁、說明上訴人否認販賣甲基安非他命犯行，陳可頡於第一審詰問時之供述何以不足採信，以及上訴人所為何以有營利意圖之理由。均已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人雖以前開情詞指摘原判決違法。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地。查證人呂誌洲、謝逸德於警詢及檢察官訊問時，就渠等如何於原判決附表一、編號１、２之時間，以電話向上訴人洽購甲基安非他命；均已於約定之地點完成交付等基本事實，所述並無二致（見偵卷第二二、二三、三一、九三、一一一、一一二頁）。迨至第一審，呂誌洲於檢察官或上訴人之選任辯護人詰問交易經過時，雖多回答：沒有、忘記了、不知道、藥吃多了云云（見第一審卷第一一一至一一四頁）。然經提示警詢筆錄或監聽譯文後，就其於前述時、地向上訴人購買甲基安非他命之基本事實之陳述，則與其於警詢時所述，並無齟齬（見第一審卷第一一一至一一七頁）。謝逸德於上訴審訊問時亦稱：「……我拿錢給他（上訴人），他再去找別人拿」，並坦承其於警詢時所述民國九十六年十月一日、十月五日向上訴人買毒品為實在，監聽譯文係其對話各等語（見原審上訴字第二０八八號卷第八七頁）。足見呂誌洲、謝逸德於警詢及偵、審中所述渠等與上訴人聯絡、購買甲基安非他命之基本事實，並無不符。亦即渠等於警詢、偵查中所述主要事實，已經於審判中詰問，前後所述並無明顯不同。則警詢、偵查中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述。

原判決認仍適用傳聞證據排除例外規定，自屬贅載。且不影響於判決結果。陳可頡於第一審詰問時雖稱：（九十六年）十月二十日是我與被告（上訴人）一起施用，警詢時會緊張、會怕云云（見第一審卷第二六四、二六五頁）。原判決雖僅說明陳可頡於警詢時之陳述何以具有特別可信性，就警詢與審判中之陳述有如何之不符，合於刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，而得為證據，雖漏未明確說明，而稍有瑕疵（見原判決第二、三頁）。然原判決已說明陳可頡於檢察官訊問時之陳述有證據能力之理由，而陳可頡於警詢及檢察官訊問時陳述之內容並無不一致情形（見偵卷第六二、六三、一五四、一五五頁）。則原判決併引陳可頡於警詢及檢察官訊問時陳述之內容為論罪之依據，於判決結果，即難謂有何影響。原判決前述採證上之瑕疵，自不得指為違法。㈡、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放錄音有同等之價值，而有證據能力。本件之監聽譯文，係桃園縣警察局依台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書監聽並翻譯所得，有通訊監察書及監聽譯文可徵（見偵卷第二六至二八、三四、三五、六六至七二頁）。上訴人並不否認監聽譯文係其與呂誌洲、謝逸德、陳可頡之對話（見原審更一審卷第四十頁以下刑事上訴理由狀），對監聽譯文之證據能力亦表示無意見（見同上卷第五二頁），原審就監聽譯文復已踐行法定調查之程序（見同上卷第七八頁反面）。則原判決援引為判決之基礎，即無違誤。上訴意旨此部分指摘，難認係合法之上訴理由。㈢、原判決已依呂誌洲、謝逸德、陳可頡之證述，說明卷附監聽譯文中：「二個」、「一個人」、「一個」、「５００」之對話，係指「甲基安非他命一包二千元」、「甲基安非他命一包一千元」，以及係購買五百元之甲基安非他命之理由（見原判決第四至七頁）。亦即監聽譯文內容，確係上訴人與呂誌洲、謝逸德、陳可頡交易甲基安非他命之對話，極為明確；上訴人並不爭執上開譯文與監聽所得之錄音具同一性；譯文內且無轉錄者揣測、推斷之文字。則原判決據引為論罪之依據，於法並無不合。上訴意旨以製作監聽譯文之警員不盡蒐證義務，僅憑己意推測對話中有關數量之單位即係「幾千元毒品」

，進而認法院恣意入罪上訴人云云，即係未依卷內之證據資料，任意指摘，亦非適法。又監聽譯文雖確無上訴人已交付甲基安非他命之相關記載，然原判決綜合對話之語意及呂誌洲、謝逸德、陳可頡於警詢及檢察官訊問時，均明確證指已於約定之地點完成交付等事證，認上訴人販賣所為已達既遂程度，即難謂有誤。又卷內雖無含有甲基安非他命之物品扣案，然上訴人有施用第二級毒品之前科（見卷內前案紀錄表），呂誌洲、謝逸德、陳可頡於警詢時亦均坦承施用（甲基）安非他命。上訴人更僅辯稱：係合資買來一起吸等語（見第一審卷第二七二頁、原審上訴二０八八號卷第八八頁、原審更一審卷第十七頁反面）。足見雙方交易之毒品係甲基安非他命無訛，無再調查之必要。又上訴人於第一審即以找不到「阿勇」為由，捨棄聲請傳喚（見第一審卷第二七二頁），迨至原審辯論終結前亦未再為聲請（見原審更一審卷第七八頁以下筆錄）。原審即無從調查；且因上訴人販賣甲基安非他命之事證已臻明確，亦無再為調查之必要。上訴意旨指摘原審未傳喚「阿勇」且未說明理由，有調查未盡及判決理由不備之違法云云，自非適法之上訴理由。㈣、原判決既認定上訴人本案所為成立犯罪，即係認上訴人於原審所辯各情不可採。其對於上訴人之部分辯解漏未說明不採之理由，雖略有瑕疵，然此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨則係置原判決已明白、說明之事項，再為爭執，或係對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指為違法，亦難認合於首揭法定第三審上訴之要件。

依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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