臺灣新北地方法院100年度訴緝字第152號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　100年度訴緝字第152號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

王智勇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13666號），本院判決如下：

主文

事實

一、王智勇前因竊盜案件，經本院分別以 96 年度簡字第4796號判處有期徒刑 4 月確定、96 年度簡字第 5623 號判處有期徒刑 4 月確定、96 年度易字第 2351 號判處有期徒刑4 月、3 月、2 月、3 月確定、96 年度易字第 2733號判處有期徒刑 7 月確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 96 年度審訴字第 627 號判處有期徒刑 8 月、6 月確定，上開刑期經本院以 97 年度聲字第689 號定應執行有期徒刑2年8月確定，於民國 99 年 1 月5 日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第 2 項所列之第一級、第二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品且為禁藥之甲基安非他命之犯意，先於 99 年 5 月 2 日 16 時許，在桃園縣大溪鎮○○○○道旁，以新臺幣 1 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子購入 1.75 公克之海洛因及不詳重量之甲基安非他命後，周士琳以電話與王智勇連繫，約定於99年 5 月4 日18時許，在臺北縣三峽鎮（現改制為新北市三峽區）二鬮橋溪邊旁菜園見面，王智勇將前開分裝海洛因1 包（實稱毛重0.444 公克、驗餘淨重0.212 公克）、甲基安非他命1包（實稱毛重0.385 公克、驗餘淨重0.1548公克）同時無償轉讓予友人周士琳，欲與周士琳共同施用，周士琳發覺警方查緝，即將上開毒品藏置石頭縫內，嗣於同日18時30分許，為員警在上開地點查獲，並自王智勇身上扣得海洛因5 包（合計淨重0.68 公 克，驗餘淨重0.67公克）、甲基安非他命1 包（實稱毛重0.535 公克，驗餘淨重0.3148公克）、磅秤1 個、分裝袋85個、提撥器1 支及注射針筒2 支，另自周士琳身旁石頭縫扣得上開王智勇所交付之上開毒品，而查悉上情（王智勇、周士琳所涉嫌施用第一級、第二級毒品案件，由檢察官另案偵辦）。

二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告王智勇辯稱：係伊被抓到臨時偵查庭才這樣說云云。惟查：被告於警詢、於99年5 月5 日、99年7 月20日檢察官偵查時均自白周士琳所查獲之毒品，係伊轉讓予周士琳施用等語。另證人即承辦員警韓先發於本院審理時證稱：被告王智勇之警詢筆錄係伊製作，沒有不法取供情形，他是出於自由意思回答等語。又被告王智勇辯稱，周士琳被查獲毒品會說是伊的，是想說周士琳不要被帶回去，伊被移送到檢察官那邊時，是為了要讓周士琳被飭回，所以才承認免費提供毒品給周士琳云云。惟在周士琳為警查獲持有毒品情形下，縱使被告王智勇承認上開毒品為其所提供，警方仍須移送周士琳，至於周士琳能否被飭回，是檢察官職權，並不因被告承認，周士琳當然會被飭回，是以被告所辯，與事實不符。此外，查無任何事證足認被告王智勇於警詢及偵查中之自白有遭警方或檢察官不正詢（訊）問之情事，則其上開自白既具有任意性，復查與事實相符，均有證據能力。

二、證人周士琳於檢察官偵查中所為之證詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，是該證人於檢察官偵查中之供詞，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，顯具有證據能力，且本院為保障被告之詰問權，復已傳訊該證人到庭接受交互詰問，惟被告無正當理由，無故不到庭，自動放棄詰問及對質權，是該證據已經本院合法調查，自得為本案之證據。

三、本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告王智勇固坦承曾施用第一級毒品及第二級毒品之事實，然矢口否認有轉讓第一級毒品、第二級毒品甲基安非他命予證人周士琳之犯行，辯稱：當天為警查獲時，伊和周士琳身上有扣到第一級毒品、第二級毒品，周士琳說他剛戒治出來，不想回去驗尿，所以要求伊說是伊去找他的時候，剛請他的，他沒有施用毒品，可否不要回去驗尿，周士琳跟警察說身上的毒品是伊請他的，他從戒治回來到現在，都還沒有施用毒品，我們兩位身上都有搜到一、二級毒品，那個去驗就知道不是伊轉讓給他，伊在電話有跟他說要不要出來吃個飯，他就約伊到台北縣三峽鎮二鬮橋溪邊云云。惟查：

㈠、證人周士琳於本院審理時證稱：99年5 月4 日晚上6 時至6時半左右，在臺北縣三峽鎮二鬮橋溪邊為警查獲，當天王智勇與伊在場，為警查獲之甲基安非他命、海洛因各壹包，是王智勇給伊的，是在警方查獲前十分鐘在我家菜園給伊的，王智勇沒有收錢，因我們已經很久沒有見面，他問伊還有沒有在施用，伊說有，他就從他身上拿出來給伊等語。此與其於檢察官偵查時證稱：「（問：是否在99年5 月4 日晚上6點30分許，在台北縣三峽鎮二龜橋溪邊被警方查獲你丟一包海洛因與一包安非他命在地上？）毒品是王智勇請我用的，因為我們很久沒有見面，就約在那邊聊天，他就問我要不要用，我沒有給他錢，我不知道王智勇身上有錢」等語相符。是以依證人周士琳於檢察官偵查時、本院審理時所述，被告王智勇確有無償提供一包海洛因與一包安非他命給證人周士琳施用之事實。

㈡、證人即承辦員警韓先發於本院審理時證稱：當時我們巡邏該處，剛好看到王智勇，他是本分局毒品列管人口，我們認為他可能在該處有刑案發生，因為他一個人站在溪邊打手機，身上還背一個背包，我們就埋伏在溪的一邊觀察，後來看到周士琳騎乘機車到場，王智勇看到周士琳就直接坐上周士琳的機車後座，然後一同進入菜園裡面，我們就轉到菜園另一邊，一路上他們都在我們的視線範圍內，他們一進入菜園就蹲坐在地上，過了五分鐘後，我們見時機成熟，他們兩人交頭接耳，我們認已經在進行毒品交易或在吸毒，時間也差不多，我們進入後，周士琳先看到我們，就將手上用紙包住的一團東西塞在旁邊一顆大石頭的縫內，我們喝令被告不要再有動作，由伊下去將石縫中的紙團拿出來，打開一看裡面有兩包毒品，伊就請王智勇將身上的背包裡面物品倒出來讓我們檢視，發現背包內還有一些跟毒品有關物品，我們本來以為在石頭縫中找到的毒品是周士琳的，後來周士琳很大聲的喊王智勇的綽號，說「勇仔，你看都這樣了」後來周士琳說石縫中的毒品是王智勇請他的，王智勇在現場怎麼說，伊忘記了等語。是以依證人韓先發之證述，查緝時看到周士琳將一紙包塞在旁邊一顆大石頭縫內，紙包內之毒品，當時周士琳說是王智勇請的，此與證人周士琳所證述情節大致相符。而警方自周士琳處扣得王智勇所交付之白色粉末1 袋（毛重0.444 公克、驗餘淨重0.212 公克）、白色結晶1 袋（毛重0.385 公克、驗餘淨重 0.1548 公克）送請鑑定結果，確含有海洛因成份、甲基安非他命成份，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年5 月26日航藥鑑字第0993446 號鑑定書在卷可稽。

㈢、被告於警詢時供承：「（問：另在場嫌疑人周士琳稱渠身邊遺留之 2 小包毒品，係你所有是否屬實？）沒錯。」「（問：是否販賣毒品給周士琳？為何他身邊遺留你給予之 2小包毒品?）沒有。那是免費要請他的。」等語。其於檢察官偵查時亦供承：「（問：在周士琳身邊查獲海洛因一小包及安非他命一小包，是否是你賣給周士琳？）不是，是我免費請他的。」「（問：免費請他何毒品？共幾包？）安非他命 1 小包及海洛因 1 小包，沒有跟他收錢。」「（問：為警查獲前於何時何地請周士琳海洛因及安非他命各 1 小包？）大約在被警查獲前5 分鐘左右，在查獲地就是三峽鎮二鬮橋溪邊，我給周士琳1 包海洛因及1 包安非他命。」「（問：為何要請他1 包海洛因及1 包安非他命？）因為我和他3 、4 年沒有見面，而且他剛戒治回來，本來只是想找他聊天，我有問他還有沒有在玩《指毒品》，他說久久用一次，他問我說還有沒有在用，我說有，後來我就請他海洛因1 小包及安非他命1 小包，也就是被警察查獲那二包毒品，就是遺留在周士琳身邊的毒品。」「（問：對於證人周士琳說，查獲的毒品海洛因及安非他命1 小包是你請他用，不是賣給他的，有無意見？）沒有意見。」等語。是以被告於警詢、檢察官偵查時均供承不諱，且與證人周士琳、韓先發所證述情節相符。

㈣、綜上所述，被告事後翻異其詞，係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，犯行洵堪認定。

㈤、至於被告主張希望能再開一次庭，進行詰問證人。惟被告於本院多次審理時，均無故不到庭，經本院發佈通緝到案，本院限制住居於新北市○○區○○街333 號，被告雖於100 年7 月4 日本院準備程序時到庭，經本院當庭告知於100 年7月26日上午9 時30分開庭，被告當日又無正當理由不到庭，是被告自己放棄詰問、對質之權利，且證人於檢察官偵查時、本院審理時業已具結證述明確，本院認無再行傳喚證人周士琳之必要。另被告請求自周士琳處扣得之毒品與其身上扣得之毒品，送請鑑定色澤、成份是否完全相同，俾證明是否與被告持有之毒品為同一批，惟自被告身上查獲之粉末檢品一包（編號 6）未發現含法定毒品成份，被告供稱是葡萄糖，是加到海洛因稀釋等語。是以被告所交付予證人周士琳之毒品是否經稀釋無從證明，且與被告所持有之毒品是否為同一批毒品，亦無從證明，本院認送請鑑定，並無實質意義，併此敘明。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第2 級毒品，且甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項 之轉讓第2 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，而93年4 月21 日 修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年 以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，該轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第3490號判決參照）。

㈡、按「轉讓毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2 條：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：

一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。．．．」，本件被告轉讓海洛因、甲基安非他命予周士琳之數量，分別為淨重0.214 公克、淨重0.155公克，未達上開加重其刑之標準，認均無依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一之情形。核被告轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；轉讓海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪。被告持有禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因之行為，分別為轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行所吸收，均不另論罪。被告上開轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，係一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重轉讓第一級毒品處斷。被告有如事實欄受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢、爰審酌被告轉讓海洛因、甲基安非他命供他人施用，罔顧他人身心健康，並危害社會治安，衡其品行、識智程度、犯罪動機、目的、手段，暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，認檢察官於本院審理中具體求處有期徒刑2 年4 月，顯然過重，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣、至在證人周士琳處扣得之海洛因1 包（實稱毛重0.444 公克、驗餘淨重0.212 公克）、甲基安非他命1 包（實稱毛重0.385 公克、驗餘淨重0.1548公克）係被告免費提供予周士琳施用，與被告所犯轉讓毒品之犯行有關，海洛因1 包（驗餘淨重0.212 公克）應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬之；甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1548公克）因適用藥事法，不能割裂適用，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。另被告王智勇身上扣得之海洛因5 包（合計淨重0.68公克，驗餘淨重0.67公克）、甲基安非他命1 包（實稱毛重0.535 公克，驗餘淨重0.3148公克）、磅秤1 個、分裝袋85個、提撥器1 支及注射針筒2 支，被告坦認均為其所有，供稱海洛因、甲基安非他命係供自己施用；磅秤係購買毒品，當場秤重，免被偷斤減兩；分裝袋85個，係分裝成一次要施用的量；提撥器1 支，係把海洛因放入注射針筒施用；注射針筒係供施用海洛因之用，此等扣案物品與被告所犯前開轉讓禁藥第二級毒品、第一級毒品之犯行無關，依從刑應附屬於主刑之原則，自無從於本案中宣告沒收，附此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官郭峻豪到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 陳伯厚