臺灣新北地方法院101年度簡上字第268號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第268號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

游鈺民

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院101 年度簡字第1206號，中華民國101 年3 月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101 年度毒偵字第573 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主文

事實

一、游鈺民前因施用第二級毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1544號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國98年12月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6160號為不起訴處分確定。惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復因於100 年4 月9 日施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第4855號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定。

二、詎游鈺民仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年12月6 日晚間10時分許，在其位於新北市○○區○○街29巷1 號5 樓住處，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再於其下方點火燒烤產生煙霧後加以吸用之方式，非法施用甲基安非他命一次。嗣於100 年12月8日凌晨0 時30分許，在新北市○○區○○街31號前為警盤查時，查知游鈺民為毒品列管人口，經其同意後採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、前揭事實業據被告於本院審理中供承不諱，而其於上開時、地為警查獲後所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈甲基安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司100 年12月22日編號：UL/2011/C0000000號濫用藥物檢驗報告、被移送人姓名及代碼對照表各一紙附卷可稽。被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1544號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於98年12月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第6160號為不起訴處分確定。惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復因於100 年4 月9 日施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第4855號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，其再犯本件施用第二級毒品之罪，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，依該條例第23條第2 項規定，應逕予論罪科刑。

三、論罪科刑部分：

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，故核被告所為，係犯上開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用第二級毒品甲基安非他命而持有之行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。

(二)本院爰審酌被告曾因施用毒品而經觀察、勒戒及論罪科刑，有上開被告前案紀錄表一份在卷可按，猶再犯本件施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決以被告所犯上開經本院100 年度簡字第4855號案件判處之有期徒刑三月刑期，業已於100 年9 月13日易科罰金執行完畢，而認被告係於該案執行完畢五年內故意再犯本案，構成累犯而依法加重其刑。惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條、第51條第4 款亦分別定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查：本案被告所犯本院100 年度簡字第4855號施用第二級毒品案件（下稱前案），經本院判處有期徒刑三月後，形式上雖於100 年9 月13日易科罰金執行完畢，然被告另因竊盜案件（共三案，下稱後案），經本院以100 年度易字第122 號刑事判決分別判處有期徒刑八月、七月、二月，並由臺灣高等法院以100 年度上易字第1491號刑事判決駁回上訴而確定。此部分所犯竊盜三案與本院100 年度簡字第4855號案件嗣經臺灣高等法院以101 年度聲字第596 號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，迄尚未執行完畢等情，有其上開前案紀錄表一份在卷可按。揆諸上開說明，被告所犯前案，形式上雖已執行完畢，然其後既與後案合併定應執行之刑，且迄未執行完畢，則被告所犯之前案，即不得謂已於100 年9 月13日執行完畢。是被告於100 年12月6 日為本件施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行時，因前案尚未執行完畢，自不構成累犯。原審誤論以累犯，並加重其刑，即有違誤。被告執此提起本件上訴，為有理由，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務 。

刑事第二十一庭審判長法 官 張紹省