臺灣高等法院100年度上易字第1491號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1491號

上訴人

即被告

游鈺民

選任辯護人

游勝韃律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第122號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第26672號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游鈺民與朱君權（業經原審判決應執行有期徒刑1年4月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於如附表編號1至3所示時間、地點及手法，竊取如附表各該項下所示林威志等人之財物，得手後旋即離去。

二、案經林倩如、李瑞昌訴由臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局，以下仍以改制前之名銜稱之）板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告游鈺民、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告游鈺民固坦承有於如附表編號1所示時、地，與朱君權一同前往被害人林威志住處，嗣在林威志醒來後旋即離去；於如附表編號2所示時、地，身揹朱君權所交付之綠色袋子，與朱君權一同下樓離去，於99年度偵字第26672號偵查卷【下稱偵卷】第59、60頁所示監視器翻拍照片中，頭戴帽子走在後方的人即係其本人；於如附表編號3所示時、地，有持自朱君權處取得之機車鑰匙，騎乘被害人李瑞昌之機車等事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊前往被害人林威志住處是要向林威志追討欠款，按電鈴後無人應門伊即下樓，請朱君權上去按電鈴，嗣朱君權打電話予伊表示林威志已把門打開，伊才會上樓進入林威志住處，嗣林威志醒來後，伊向林威志要錢，但林威志卻大聲罵伊並質疑為何渠等會在其屋內，伊覺得莫名其妙故才離去；又如附表編號2所示時、地，伊是去找朱君權索討伊先前出借予朱君權之衣物時，朱君權表示要整理一下，伊就先離去，隔了30、40分鐘後才再去找朱君權，朱君權將東西裝在背包內還予伊後，伊才會和被告朱君權一同下樓；又如附表編號3所示時間，伊在朱君權住處的樓梯間見到李瑞昌與朱君權在對話，嗣朱君權並拿出鑰匙向伊表示已向李瑞昌借得機車，伊不知道該機車是偷的云云。辯護人則為其辯護稱：朱君權於被害人林倩如住處（附表編號2部分）所竊得之財物價值高達新臺幣（下同）19萬8,000元，如係被告與朱君權2人共同行竊，被告不可能僅分得鍵盤及滑鼠，而由朱君權個人保管贓物達20餘日之久，可見本件確係朱君權臨時起意行竊，於支開被告後所為；而且依朱君權所稱其係以約30公分長的小鋸子鋸斷林倩如住處大門的鐵條倘屬實情，依常情判斷應相當費時，不可能於15分鐘內完成，故朱君權其實是在被告到其住處之前，已完成本件竊盜犯行；再從朱君權於99年7月27日至警局製作筆錄前，在被告住處與被告及其母親之對話錄音內容觀之，朱君權已坦承案發當時曾向被告表示其已向車主借車；何況，參諸朱君權並自承與被告之前曾有金錢上糾紛，於99年9月27日又係由被告帶領朱君權到警局投案等情，自不宜採信朱君權前後互有瑕疵之證述云云。然查：

㈠如附表編號1所示之加重竊盜犯行，確係由朱君權持被告所交付之掃帚後柄（未扣案）伸入大門上之鐵條間縫勾開大門卡榫後，進入林威志、林宜霞兄妹住處，並由被告進入林宜霞之房內竊得如附表編號1所示之物品，朱君權則在同址客廳把風，嗣並走至該址後陽臺處，查探林威志之房內有無人在時，為林威志警醒察覺，被告與朱君權2人始行離去等情，業經證人即共同被告朱君權於警詢、偵查及原審中證述綦詳（見偵卷第12至14、122頁，原審卷第52頁），並據證人林威志於本院審理時結證稱：伊是在睡覺中被吵醒的，伊先聽到伊住處房間氣窗的紗窗部位有點打火機及燒東西的聲音，窗戶的位置是在伊住處的後陽臺，伊直覺站在該處的人不是伊的家人，而是外人，就喊「是誰？」伊馬上就聽到該人從探視氣窗的高度跳下來的聲音，伊立刻穿上衣服跑出房間，就看到朱君權在伊家中的客廳，正要往屋外衝時，站在伊屋內前陽臺處的被告就開啟大門，因為伊本來在睡覺，不知道被告及朱君權來做什麼，那時也沒發現財物遭竊，伊母親回來時，還與被告及朱君權擦肩而過，後來是伊胞妹林宜霞回來，才知道家中有失竊東西，始由伊報警處理，警詢時關於伊胞妹林宜霞所失竊的財物，也經林宜霞在旁確認無誤（見本院卷第84頁反面、第85頁反面、第86頁），此觀證人朱君權、林威志證述，互核相符，已可採信。至於證人朱君權於原審中雖就其以木棍打開林威志住處大門時，被告究係在其身旁或在該址樓下等候一節，前後所述稍有齟齬，但衡諸證人朱君權於原審作證時，已距離案發時間9月有餘，縱對此枝節情事記憶稍有模糊，仍符事理常情，尚難徒此指摘遽認證人朱君權所述全無可信。又被告固另以其當日係專程要到林威志住處向其索討欠款，並不知道朱君權私自以木棍撬開林威志住處大門之事，亦未曾下手行竊云云置辯；然林威志與被告間並無任何債務關係，業據證人林威志於本院審理時結證明確（見本院卷第86頁），且迄未見被告就此間之債務關係提出任何事證供本院查究，參諸證人林威志前開已證稱被告與朱君權見其醒來之後，旋即慌忙逃離其住處，卻未留滯該處向林威志表明索討欠款來意，益徵被告此部分所辯，要係臨訟編飾之詞，並無可採。此外，辯護人質疑偵卷第61頁所附上方照片中之木棍比林威志住處大門之門縫為粗，故不可能以該木棍為工具撬開大門一節，此經原審電詢承辦員警結果，經答覆以：渠等到場時並不知該木棍為犯案工具，故未將之扣案等語，有原審法院公務電話紀錄1件在卷可憑（見原審卷第69頁），且證人朱君權於原審中亦結證稱：伊無法確認照片中的木棍是否即為伊當日用來撬開大門的工具等語（見本院卷第51頁背面），是以，該照片中所示木棍是否即為本案犯案工具，既有可疑，且已無實物可供現場量測，自難以用肉眼從照片觀察之臆測，逕予捨棄證人前開結證而不採。

㈡如附表編號2所示之加重竊盜犯行，係由被告與朱君權共同謀定以朱君權住處樓上住戶林倩如住處為下手行竊之目標後，朱君權即出示其所有，客觀上可作為兇器之鋸子（長約30公分，未扣案）予被告觀看，嗣被告稱其有事先行離去現場，待朱君權以上開鋸子鋸斷林倩如住處大門鐵條以破壞其效用後（約歷時15分鐘），踰越入內約5分鐘後，被告復返回現場，與朱君權2人共同竊取如附表編號2所示物品，並先將之搬至朱君權於同址3樓住處對面之空屋存放（朱君權事後再將之移至地下室存放），其中無線鍵盤及滑鼠則當場交由被告以背包攜回等情，亦據證人朱君權於警詢、偵查及原審中證述明確（見偵卷第5、6、9、122、123頁，原審卷第50、51、53、55頁）。又證人林倩如於原審中亦結證稱：伊是在99年7月7日當天下班後大約下午6點許回家時，才發現住處失竊，房子大門的地方有被燒斷或是切斷的痕跡，伊後來在99年7月11日上午11時許，有由員警陪同去里長處看監視器，看了大約半個小時，伊有看到被告戴著帽子，朱君權揹著包包，渠等2人在伊的住處大門那邊互動，就是聊天、講話，但因為監視器角度有死角的關係，沒有辦法看到是誰進去大門，監視器只能拍到伊的門前那條路；在當天下午3時到5時那段時間，約有2個多小時，被告與朱君權2人一下進入畫面，一下又出畫面，但是伊看時是用快速播放的方式，所以知道這段時間渠等2人都有在鏡頭裡面進出，伊看到監視器畫面中渠等2人一前一後揹著包包出現時則是下午5時許等語（見原審卷第99至101頁）。嗣證人林倩如於本院審理時更清楚結證稱：伊住處的鐵門上半部是一根根柵欄式的鐵條，其中第二根柵欄鐵條被人弄斷再扳開，以手伸進去門鎖的位置把門打開，除了大門被破壞及失竊物品外，伊住處的木門或其他地方都沒有被破壞等語（見本院卷第83頁）。再者，經原審勘驗臺北縣政府警察局板橋分局板橋派出所所提出99年7月7日案發當日下午林倩如住處前監視器光碟，其勘驗結果為：光碟內的照片核與偵卷第59至60頁照片相符，光碟內有兩個影音播放檔案，經開啟檔名為「DVR_CAM01_2010_07_07_17_20_00_2760.dvr」之檔案，在畫面時間17：33許先看見朱君權由畫面左上方朝畫面左下方行走，在經過畫面左方之一整排的機車後右轉進去，然後見被告拿著飲料戴著帽子跟在朱君權後面，亦右轉進去同處，畫面時間17：37：35許看到被告獨自1人從該處走出，並進入畫面中，朝畫面左上方離去，畫面時間17：52：54有1輛白色小貨車進入畫面停靠，擋住了原先渠等2人進出的出入口，以致無法觀看該路口進出的情形，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第101頁反面）；證人林倩如並於上開勘驗後補充證稱：畫面中被告及朱君權2人進出的出入口，就是伊住處的公寓等語（見原審卷第101頁反面）。經綜合以上證人朱君權、林倩如之證述、勘驗筆錄，並與偵卷第59頁所附2張照片相互參照（顯示於畫面時間18時1分許，被告與朱君權2人各自揹著背包，朱君權行走在前，被告則緊跟其後離去，另偵卷第60頁下方照片亦攝得相同畫面，惟係從另一角度拍攝之監視器，其畫面時間顯示為17：47：08，應係與上揭勘驗標的及偵卷第59頁照片之2台攝影機存有時間落差之關係，茲以後者之時間即18時1分為準），可知被告與朱君權2人於99年7月7日下午3時至5時許皆在林倩如住處樓下馬路上聊天逗留，嗣於下午5時33分許先後進入林倩如住處之公寓建物，被告停留數分鐘後即又先行離去，惟於同日下午6時1分前某時即已返回該處，並於下午6時1分許與朱君權一同下樓離去，此核與證人朱君權證稱被告離去後，其花了約15分鐘鋸斷林倩如住處大門鐵條，其進入屋內後約5分鐘被告即返回現場之時間歷程相合。況且，如附表編號2所示林倩如遭竊之財物，並非均屬細軟，其中多數係具有相當之體積、重量之物，於行竊得手後，尚須自同棟公寓建物之4樓搬至同址3樓的空屋存放，依上開勘驗光碟結果，被告與朱君權2人既有同於該棟建物進出之事實，又能於下午6時1分前，即將竊得之財物存放妥善後，2人一同下樓離去，益見證人朱君權前揭證稱本案係其與被告一同行竊等情，要屬信實而堪採為本案認定事實之依據。至於辯護人為被告辯護稱：本件若係被告與朱君權共同所為，不可能單獨將贓物交由朱君權存放云云，惟觀諸林倩如所失竊之物品，包括電腦、電吉他等大型物品，均需待變賣後始能分贓，故暫由共犯之一就近保管存放，俟機再行變賣朋分，與常情並無不合，自不足以此作為有利被告之事實認定。

㈢又如附表編號3所示之竊盜犯行，係先由朱君權於99年7月19日前幾日某時，乘機徒手竊取被害人李瑞昌置於三輪車上之鑰匙後，再於99年7月19日晚上11時7分許，將前揭鑰匙交由被告接續竊取李瑞昌停放於路旁之機車，朱君權則在旁把風，得手後先由被告將之騎乘至臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，以下仍以改制前之名銜稱之）大勇街10巷巷底，再由朱君權接手騎至附近之國光公園停放，嗣朱君權又將之騎乘至臺北市○○區○○街214號對面的停車格後棄置該處等情，亦據證人朱君權於警詢、偵查及審理時證述屬實（見偵卷第7至9、123頁，原審卷第52頁反面、53頁)。再者，被告與朱君權2人於行竊後，係輪流將該輛機車騎至國光公園停放，並未將之放回原處，嗣朱君權又騎乘該車至臺北市，而將之隨意棄置於停車格，迄至案經發覺前，被告亦未再追問該車下落等情，亦據被告與朱君權2人於原審中供認無訛（見原審卷第105頁）。此外，復有證人即被害人李瑞昌於警詢及原審中已就其所有之上開機車遭竊一事指述甚明，並嚴正否認有將該機車借予朱君權使用等語（見偵卷第33、34頁，原審卷第56頁反面至58頁），並有贓物認領保管單及監視器翻拍照片、尋獲上開機車現場照片附卷可參（見偵卷第53至58頁）。是以，被告辯稱係因見李瑞昌與朱君權談話，故誤信朱君權告知該車是借來的云云，顯無可信，被告確有竊盜機車之主觀犯意及客觀犯行，甚為明灼。至辯護人雖提出朱君權於99年7月27日至警局製作筆錄前，在被告住處與被告暨其母親之對話錄音內容之譯文1件為辯（見原審卷第66頁），對此證人朱君權於原審中先證稱：伊確有向被告之母親表示其係向車主借車，車主後來去報案係因車主另有積欠伊友人當舖錢，故車被牽走，被告當時也認為伊係向車主借車云云（見原審卷第49、50頁），惟其旋於法官訊問時改口證稱：本件為警查獲的經過係伊去被告家中找被告，跟被告的父母一起過去警局，因被告的父母說有關機車的事，要伊一起過去警局；機車那件竊案是被告先被警察找到，伊去被告家時，有稍微談了一下；因為伊與被告有聯絡，有時候無聊會過去找被告，伊當天是偶然過去被告家；伊並不知道被告有錄音；當天去被告家待了約1個小時，一開始只有伊與被告，後來被告的父母回來，其母親問伊，才說了這件事情；一開始只有伊與被告2人在家時，渠等商量好就是照被告筆錄上面所述的去說，是被告告訴伊說其作警詢筆錄的內容，要伊照著其筆錄陳述，後來被告的父母到家之後，伊並沒有向被告的父母說實話，伊就照被告在警局說的來講，因為渠等已經商量好了，故伊當時向被告的母親表示伊曾向被告說機車是借來的，並非實情，其實伊並沒有向被告說過鑰匙是伊向車主借來的，被告知道車子是偷來的，伊向被告的母親稱機車是向李瑞昌借的，是因為不想讓她擔心等語（見原審卷第53至54頁），且觀諸上開光碟譯文，並有「游媽：你即時通..是怎樣即時通？被告游鈺民：這個啊，我們就在聊這個啊。游媽：你也有上電腦？被告朱君權：有啊。游媽：也有玩電腦？被告朱君權：對啊。游媽：不要等一下人家講講講漏嘴啊。」之內容（見原審卷第66頁），亦足認被告與朱君權間，甚至前在網路即時通上，就已經針對竊取本案機車一事有所討論，嗣於被告家中再次當面商量，可見朱君權於審理時供稱其在被錄音之前，已與被告達成協議，對外均稱被告並不知情一節，並非虛捏，自難以該等錄音光碟暨譯文作為對被告有利之認定。此外，朱君權前雖曾向被告借款，惟於99年7、8月間即已主動連絡被告歸還該筆款項等情，為被告自承無訛（見原審卷第103頁)，且朱君權於99年7月27日至警局製作筆錄之經過，已如前述，係朱君權主動至被告住處，2人並就應如何應付員警詢問內容為商討後，始前往警局應訊，倘無其他事證可資參佐，要難逕自推認朱君權有為前情而迭於警詢、偵查迄至審理時一再設詞誣陷被告之舉。

㈣綜上所述，足認被告上開所辯各節，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：查被告行為後，刑法第321條第1項第1款之規定，已於100年1月26日經總統以華總一義字第10000015561號令修正公布，並自同年月28日起生效施行，修正後之刑法第321條第1項各款之處罰規定，法定刑由「六月以上、五年以下有期徒刑」修正為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，其主刑已增列併科罰金，修正後之規定對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。查被告與朱君權於如附表編號2所示時、地行竊時，推由朱君權所攜帶之鋸子，既足以鋸斷林倩如住處大門鐵條，被告朱君權並供稱該鋸子約30公分長等語（見原審卷第55頁反面），足認係屬金屬材質，質地堅硬，持之揮擊自足以對人之生命、身體、安全造成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。故核被告就如附表編號1所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越門扇加重竊盜罪；就如附表編號2所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇之加重竊盜罪；就如附表編號3所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。被告與朱君權2人間，就上開3次犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審本於同上見解，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、第51條第5款、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告不思依循正軌賺取財物，而為本件加重竊盜及竊盜犯行，破壞社會治安，犯後仍飾言否認犯行，絲毫未見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、各次所竊得財物之價值等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、8月、2月，並定其應執行刑為有期徒刑1年，又敘明至於本案被告及共犯朱君權共同行竊所用之鋸子及用以撬開林威志住處大門之掃帚後柄均未扣案，且該掃帚後柄僅係臨時撿拾，並非被告及朱君權所有，爰均不併予宣告沒收等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞，否認上開犯行，反覆爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。