臺灣新北地方法院101年度簡上字第773號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第773號

上訴人

即被告

黃啟元

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院101 年度簡字第6044號於中華民國101 年10月4 日所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署101 年度速偵字第4436號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰

主文

事實

一、甲○○基於意圖營利供給賭博場所之犯意，自民國101 年5月初某日起至101 年7 月22日止，提供其位於新北市○○區○○路0 段00號2 樓之居所、其所有之門風1 顆、骰子3 顆、牌尺4 支及友人所有之麻將1 副為賭具，供其友人曹南興、葉國強、劉錦全及江連愛賭博財物，其賭法為賭客輪流作莊，以新臺幣（下同）60元為1 底、20元為1 臺，賭客每人拿取16張麻將輪流抽牌，自摸或胡牌者向輸家收取賭金之方式賭博財物，先胡牌或自摸者為贏家，由每次自摸之人給甲○○抽頭金50元，甲○○並於每將抽取200 元之抽頭金之方式而營利。嗣於101 年7 月22日下午2 時35分許，經警當場查獲賭客曹南興、葉國強、劉錦全及江連愛，並扣得麻將1副、門風1 顆、骰子3 顆、牌尺4 支、抽頭金100 元及賭資1,310 元（4 名賭客及賭資部分，由警察機關依社會秩序維護法處理），始查獲上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：關於證人曹南興、葉國強、劉錦全及江連愛於警詢中所為陳述，被告甲○○經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人曹南興等人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。

三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵查卷宗第4 背面至6 頁），並經證人曹南興、葉國強、劉錦全及江連愛於警詢中證述明確（見偵查卷宗第7 至14頁），且有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片6 張及現場圖1 張在卷可稽（見偵查卷宗第15至18、27至32頁），復有麻將1 副、門風1 顆、骰子3 顆、牌尺4 支及抽頭金100 元等物扣案足憑，足認被告甲○○自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、核被告甲○○所為係犯刑法第268 條前段之意圖營利提供賭博場所罪。又被告自101 年5 月初某日起至同年7 月22日下午2 時35分許為警查獲止，在同一地點，反覆密接提供作為賭博場所，以收取抽頭金方式從中獲利，顯具有營利之意圖，被告上開提供賭博場所之行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應為包括一罪。

三、原審以被告甲○○所犯前開意圖營利提供賭博場所罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案之門風1 顆、骰子3 顆及牌尺4 支為被告所有，業據其於本院審理中供述明確（見本院101 年度簡上字第773 號卷第32頁），原審認定無積極證據證明前述扣案物為被告所有之情，尚有未合。至被告上訴意旨認伊5 年前經商失敗，並罹患中風，目前行動不便、顏面神經麻痺且眼皮抽動，年紀很大，已無工作之謀生能力，為中低收入戶，經濟窘困等詞，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告不思循正途賺取財物，為牟不法利益而提供賭博場所，助長投機風氣，有害社會秩序及善良風俗，行為應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所得利益及其犯罪後坦承犯行，而其自陳高中肄業之智識程度、無業而經濟貧寒之生活狀況（見偵查卷第4 頁警詢筆錄受詢問人資料），現患有右側顏面神經麻痺之疾病，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書1 紙附卷可佐（見本院同上卷第4 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之門風1 顆、骰子3 顆及牌尺4 支均係被告提供賭客賭博之物，且被告供述為其所有，已於前述，爰依第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。另扣案之抽頭金100 元，係被告向賭客曹南興、葉國強、劉錦全及江連愛等4 人所收取乙情，業據被告於偵查中供陳甚明（見偵查卷第49頁），核與證人曹南興等4 人於警詢中證述情節相符（見偵查卷第8 、10、12及14頁），為被告因本件犯罪所得之物，亦依第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。至扣案之麻將1 副，雖係由被告提供賭客賭博之物，然非被告所有，亦經被告供述綦詳（見偵查卷宗第5 頁及本院同上卷第32頁），亦無其他積極證據證明該等賭具為被告所有，爰不予沒收之諭知。此外，查扣之賭資1,310 元，應由警方依社會秩序維護法裁處，亦不於本案中宣告沒收，附此敘明。

五、聲請簡易判決處刑意旨雖認被告所為另構成刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪。惟按刑法之「聚眾賭博罪」係指聚合不特定之多數人賭博而言，又雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，但仍須其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。經查，該處所為警查獲時僅供賭客4 名在場賭博一情，已據證人曹南興、葉國強、劉錦全及江連愛等人於警詢中證述明確，且該處乃被告之居所，屬私人家宅，並非一般人皆可自由進出之場所，顯見該場所未達聚集不特定多數人賭博財物程度；再者，前揭麻將之賭博方式人數需為4 人始能進行，並非不特定之賭徒得以隨時加入聚賭，此情形亦與聚集不特定多數人賭博財物或聚眾人之財物而為賭博者之情形有間。此外，復查無其他積極證據足認被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指意圖營利聚眾賭博之犯行，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第268條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。