臺灣新北地方法院101年度訴字第1521號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1521號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蘇嵩允

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8953 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇嵩允（綽號老鼠忠）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得施用或持有，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101 年2 月26日晚上某時，無償受李章榮（其所為施用毒品犯行，業經本院以101 年度簡字第3054號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣＜下同＞1,000 元折算1 日確定）委託代為購買價值2,000 元之第二級毒品甲基安非他命，並向李章榮收取現金2,000 元後，旋即前往新北市土城區中央路4 段某處，向真實姓名年籍均不詳自稱「周國興」（綽號「阿興」）之成年男子，以2,000 元之代價購買重量不詳之甲基安非他命1 小包後，旋即相約於新北市○○區○○路000 號巷口附近之7-11便利超商店，將該包毒品交付予李章榮。李章榮及其配偶李黃宜滿隨即於101 年2 月27日凌晨1 時許，前往新北市○○區○○路0 段000 號「雪瓈汽車旅館」，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用上開甲基安非他命1 次。其後，李章榮、李黃宜滿於101 年2 月27日凌晨1 時55分許，為警在上開「雪瓈汽車旅館」查獲後，主動供出其委託蘇嵩允代購上開毒品一節，始為警查獲上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、證人李章榮在偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人李章榮於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述並經具結，且證人李章榮於本院審理時已到庭就其於偵查中所為之證述供被告及其辯護人詰問。是揆諸司法院大法官會議釋字第582 解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人李章榮於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人李章榮於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告及其辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱，並經證人李章榮於偵查及本院審理時、證人李黃宜滿於本院審理時證述明確，且證人李章榮於前述時地所為施用第二級毒品甲基安非他命犯行，亦經本院以101 年度簡字第3054號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，此有上開刑事簡易判決、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官101 年度毒偵字第1501號聲請簡易判決處刑書各1 份在卷可稽，是綜前諸節，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告因幫助施用第二級毒品而非法持有第二級毒品之低度行為，應為其幫助施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於幫助施用第二級毒品之犯意而為非屬施用毒品罪之構成要件行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之。爰審酌被告為他人代購毒品以供施用，不但危害他人健康，更嚴重影響社會秩序，兼衡其犯罪動機、目的、手段以及犯罪後坦承犯行、尚知悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至公訴意旨固認被告於本件犯罪屬累犯等語，惟查，①被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第4018號判決判處有期徒刑4 月確定；②因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第1564號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①、②案經本院以101 年度聲字第2669號裁定定應執行有期徒刑7 月；③因施用毒品案件，經最高法院以101 年度臺非字第257 號判決判處有期徒刑4 月確定；④因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第4021號判決判處有期徒刑5 月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第6189號判決判處有期徒刑6月確定；⑥因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第7030號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑤、⑥案經本院以102年度聲字第357 號裁定定應執行有期徒刑10月，上開各案件接續執行，於101 年8 月22日入監執行，現尚執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，至其中1 罪應執行之有期徒刑4 月，雖先於101 年2 月2 日易科罰金執行終了，然不過為事後扣除應執行刑之依據，非謂業已執行完畢，被告為本件幫助施用毒品犯行時，其前案之罪刑尚未執行完畢，自與累犯之要件有間，是公訴意旨認被告本案應論以累犯，容有誤會，附此敘明。

三、公訴意旨認：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所持用之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於101 年2 月26日晚上11時許，在新北市土城區某便利商店前，以2,000 元之價格，販賣重量約0.03公克之甲基安非他命1 包予李章榮與李黃宜滿夫婦，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經查：

㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決要旨參照）。又受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣。其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人，此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意旨參照）。故販賣毒品罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為，為其構成要件。故行為人有無營利之犯罪目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始稱適法（最高法院98年度臺上字第2368號判決要旨參照）；而「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，刑事訴訟法第161 條第1 項既有明文規定，是就販賣毒品罪之被告確有營利之意圖之事實，應由檢察官舉出證據並就證據指出足資推認被告確有營利意圖之依據。

㈡訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給李章榮。當天是李章榮載1 名女子（即李黃宜滿）來找伊，李章榮叫伊幫他買安非他命，因為伊本身也有施用毒品，伊自己也要買，我們就各出2,000 元，由伊打電話出面去跟「阿興」買，「阿興」叫我們到便利商店等他，伊和李章榮就到便利商店等「阿興」，「阿興」來便利商店時已經裝好2 包毒品，伊把錢拿給「阿興」後，我們就1 人分1 包毒品等語。查證人李章榮於偵查、本院審理時具結證稱：101 年2 月26日晚上某時，伊先用公共電話打電話給被告，伊跟被告說要過去找他，伊當時並沒有跟被告明說要買安非他命，但被告一定知道伊找他，不是借錢就是要買安非他命，伊就去被告家找他，但被告不在家，伊就在被告家附近的便利商店等他，被告經過時伊喊住他，伊跟被告1 人出2,000 元要跟「阿興」買安非他命，因為「阿興」不接伊的電話，伊拿2,000 元給被告，拜託被告打電話給「阿興」，之後伊和被告就在便利商店等「阿興」，過了約20分鐘，「阿興」騎機車過來拿安非他命給被告，被告再把安非他命交給伊等語（見101 年度偵字第8953號卷第77頁、本院卷第62至65 頁 ），證人李黃宜滿於本院審理時具結證稱：101 年2月26 日 晚上伊跟伊先生李章榮一起去被告家，我們拿錢拜託被告幫我們去跟別人買安非他命。伊沒有參與聯絡購買毒品的過程，詳細情形要問李章榮等語（見本院卷第117 至119 頁），核與被告供述之情節大致相符，是被告確實係於接獲證人李章榮欲購買毒品之電話後，先向李章榮收取價金，再幫李章榮向綽號「阿興」之男子購買毒品無訛。衡諸常情，施用毒品之人大多伴隨毒癮，多迫切希望能於購買時當場取得毒品，反之，販毒者為掌握客源，多保持相當存貨，以便買家購買時能隨時取得，故若被告為販賣毒品之人，手中應隨時存有足夠存量之毒品可供出貨。而被告先向證人李章榮收取價金，再向「阿興」購買毒品，此種幫忙代購之行為，實與一般當場一手交錢一手交貨之買賣情形迥異，足認被告供稱僅單純幫李章榮購買毒品，並未賺取價差之事實，堪予採信。此外，復查無其他積極證據足資佐證被告有從中賺取價差或藉此牟利之情形，是被告幫忙證人李章榮代購第二級毒品之行為，尚與販賣第二級毒品之構成要件有間。

㈢至被告所使用之門號0000000000號行動電話於101 年2 月25日至101 年2 月27日之雙向通聯紀錄，僅能證明被告與證人李章榮間相互通話之事實；而門號000000000 號電話申登人資料，僅能證明上開電話之申登人為全家便利商店股份有限公司，均無從據以證明被告有於上開時、地，販售第二級毒品甲基安非他命予證人李章榮。另在被告住處，雖扣得吸食器1 組、分裝杓3 支、分裝袋78個、殘渣袋2 個、門號0000000000號之行動電話SIM 卡1 張，然持有吸食器、分裝杓、分裝袋等物之原因甚多，並非當然專供販賣甲基安非他命所用；行動電話SIM 卡更屬一般人常見之隨身攜帶物品，於別無佐證之情形下，實難遽認上開扣案物品與其意圖營利而販賣甲基安非他命有何關聯性，無法以之證明被告於主觀上具有販賣毒品之意圖，自難據以為被告不利之認定。

㈣綜上所述，檢察官就本案被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌所為之舉證，尚有合理之懷疑存在，而不足使本院確信被告有起訴書所載之意圖營利之販賣行為，被告辯稱其係幫證人李章榮購買毒品以供施用等語，洵屬有據。此外，又查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸首揭最高法院判例及裁判意旨所示，自難逕以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪責相繩，如前所述，然檢察官已於起訴書事實欄詳載被告持有甲基安非他命及交付甲基安非他命予證人李章榮之事實，核與被告幫助施用毒品犯行之社會基本事實相同，應依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾開源到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。