最高法院一○一年度台非字第二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蘇嵩允

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○一年五月二十四日第一審確定刑事簡易判決（一○一年度簡字第三二六三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一四二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。經查：本件被告蘇嵩允於（民國）一○○年九月十八日所犯施用毒品罪，經台灣板橋地方法院一○○年度易字第四○一八號判決判處有期徒刑四月，於一○○年十二月二十三日確定，並於一○一年二月二日准易科罰金執行完畢（前案），但被告於前案判決確定前，於一○○年十二月十二日另犯施用毒品罪，經同法院一○一年度簡字第一五六四號判決判處有期徒刑四月確定（後案），因前、後案合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請同法院（於）一○一年六月十三日以一○一年度聲字第二六六九號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑七月確定，有該裁定可稽，迄未執行完畢。

揆諸上開說明，被告所犯前案毒品罪，形式上雖已執行完畢，但其後既與後案合併定應執行之刑，且尚未執行完畢，則被告所犯前案毒品罪，即不得謂已於一○一年二月二日執行完畢，故被告於一○一年二月二十一日十九時許，再犯本件施用第二級毒品罪時，其前案毒品罪不能認已執行完畢，即不構成累犯。原判決誤依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告於一○○年九月十八日犯施用第二級毒品罪，經原審即台灣板橋地方法院以一○○年度易字第四○一八號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於一○一年二月二日易科罰金執行完畢。惟被告於該案判決確定前，另於一○○年十二月十二日犯施用第二級毒品罪，經原審法院於一○一年三月二十七日以一○一年度簡字第一五六四號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月確定。該二案因合於數罪併罰規定，經原審法院依檢察官之聲請，於一○一年六月十三日以一○一年度聲字第二六六九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑七月確定，迄未執行完畢等情，有執行案件資料表、台灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事裁定書可稽。揆之上開說明，被告所犯前案之施用第二級毒品罪，形式上雖已經執行完畢，然嗣後既與後案所犯之施用第二級毒品罪合併定執行刑，迄未執行完畢，則其所犯前案之施用第二級毒品罪，自不得謂已於一○一年二月二日執行完畢。從而被告於一○一年二月二十一日再犯本件施用第二級毒品罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決不察，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，論處被告施用第二級毒品罪刑時，竟依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑量處有期徒刑五月，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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