最高法院九十六年度台上字第五一三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一三九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，先於民國九十三年九月四日，在其台北縣土城市○○街九號二樓住處，以一小包甲基安非他命新台幣（下同）一千元之代價，販售二小包甲基安非他命予何英華而得款二千元。再於九十三年九月八日晚間十一時五十九分許，何英華打電話向甲○○購買甲基安非他命，甲○○即與綽號「黑狗」之不詳姓名成年男子基於意圖營利之犯意聯絡，於九十三年九月九日凌晨一至二時許，由綽號「黑狗」者前往台北縣板橋市重慶國中附近，販賣甲基安非他命二包予何英華而得款二千元。嗣經警於九十三年九月九日八時許，持搜索票至台北縣中和市○○街四十巷一弄七號三樓何英華住處搜索，當場扣得上開甲基安非他命二小包，另依何英華之供述，再於九十三年十月七日十九時十分許，在台北縣土城市○○街九號前拘獲上訴人，而查悉上情等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，就該部分改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。原判決事實欄認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，而為如原判決事實欄所載販賣甲基安非他命之犯行等情，係援引何英華於原審供述：……「他（即上訴人）說有門路買可以比較便宜，我若有需要可以打電話給他，請他幫我買，我後來有打電話給他，但不是每次都有買到。」、「我們電話中說的處理就是我有需要時請他幫我購買（毒品）」（原判決第四頁第九至十二行）等情，為其主要論據之一。而何英華上開供述各情是否屬實？苟何英華上開供述各情係屬事實，則上訴人究係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命與何英華？抑係上訴人並無營利之意圖，僅係基於幫助何英華取得甲基安非他命施用之目的，而出面代何英華購買甲基安非他命？尚非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，而援引何英華上開非無疑義供述各情，逕認上訴人係販賣甲基安非他命與何英華，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決事實欄認定上訴人於九十三年九月四日，以一小包一千元之價格，販賣二小包甲基安非他命與何英華等情，係依憑上訴人辯稱：該次因找不到「黑狗」，所以沒有幫何英華買到毒品，在第二天九月四日，何英華才再打電話來要買毒品三千元，九月四日這次有找到「黑狗」，但「黑狗」只有二千元毒品，就幫何英華買二千元等情，核與何英華相關供述各情相符（原判決第四頁第十五至二十一行），為其主要論據之一。然何英華前後供述不盡一致，而非無瑕疵（原判決第四頁第二十五至二十六行）。乃原判決未說明經由何項調查及有何補強證據可資參證，堪認上訴人上開自白各情確屬事實，逕以上情為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人始終否認有何營利之意圖，辯稱：伊與何英華係好朋友，伊從來沒想到要賺何英華的錢（原審卷第四十四頁）；又上訴人原審選任辯護人亦具狀為上訴人辯稱：何英華於檢察官偵查中供稱上訴人每次來，都在伊住處施用安非他命，伊也會跟他一起用；上訴人於警詢中亦供稱：「我們（即上訴人與何英華）曾經互相請對方一起施用安非他命」；第一審判決亦論述說明，上訴人與何英華平日交情非淺等情，均足以證明上訴人並無營利之意圖，僅係出面代何英華購買安非他命（原審卷第一一四頁）等情，是否屬實，其與上訴人是否有原判決事實欄所載之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利上訴人論斷之理由，逕以臆測推論之詞認定上訴人有營利之意圖等情，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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