臺灣新北地方法院101年度聲字第4959號

臺灣板橋地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲字第4959號

聲明異議人

吳堯仁

即受刑人

　　　　　　　（現在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101 年度執更火字第3248號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳堯仁（下稱受刑人）曾犯下列之罪：①於民國（下同）97、98年間因販賣第三級毒品案件，經鈞院於99年8 月27日以98年度訴字第1759號刑事判決判處有期徒刑5 年10月、5 年2 月、5 年6月等，應執行有期徒刑7 年；經就有罪部分上訴後，由臺灣高等法院於99年11月23日以99年度上訴字第3595號刑事判決駁回上訴，又上訴最高法院於101 年4 月5 日以101 年度臺上字第1641號刑事判決駁回上訴確定，由臺灣板橋地方法院檢察署以101 年度執更火字第3248號執行指揮書執行之。②又受刑人於98年間因施用第二級毒品案件，經鈞院於98年3月27日以98年度簡字第2135號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，98年4 月13日確定，於99年4 月19日執行完畢。然因上開①所示之販賣第三級毒品各罪之犯罪時間，係在前揭②所示施用第二級毒品罪判決確定之前，應依法合併定執行刑。且前開①所示之刑事判決中，亦未認定受刑人合於累犯加重情形。則前開②之罪應認尚未執行完畢，且①、②部分皆不得論以累犯。詎執行檢察官逕於前開101 年度執更火字第3248號執行指揮書上註記受刑人為「累犯」，致影響受刑人累進處遇、假釋之寬典。綜上，不論①所示鈞院98年度訴字第1759號刑事判決主文，抑或刑法之規定，該案各次販毒之犯行，均不應以累犯論，亦不得以累犯計算行刑累進處遇。本件檢察官執行指揮不當，為此聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或其配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。次按所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知上訴駁回者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度臺聲字第19號判例意旨可資參照）。又按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，刑法第47條第1 項亦規定甚明。再按適用累進處遇之受刑人，應分別初犯、再犯、累犯，並依其年齡、罪質、刑期，及其他調查所得之結果為適當之分類，分別處遇；調查人員對於適用累進處遇之受刑人，應依據有關資料，分別初犯、再犯、累犯，並依其年齡、罪質、刑期及其他調查所得之結果，作為研議處遇計畫之基礎；前項稱初犯者，指無犯罪前科者而言；稱再犯者，指有犯罪前科，但不合刑法第47條之規定者而言，稱累犯者，指合於刑法第47條之規定者而言，行刑累進處遇條例第11條第1 項、行刑累進處遇條例施行細則第8 條第1 項、第2 項、第3 項分別定有明文。

三、經查：

（一）受刑人曾於民國（下同）97年8 月20日晚間10時31分許、97年10月25日晚間5 時26分許、97年11月9 日下午3 時56分左右、98年1 月2 日某時許、98年1 月18日某時為販賣第三級毒品犯行（共計5 次），經本院於99年8 月27日以98年度訴字第1759號刑事判決認為均成立累犯，分別判處有期徒刑5 年2 月、5 年10月、5 年6 月、5 年2 月、5年2 月，應執行有期徒刑7 年。該案上訴後，經臺灣高等法院於99年11月23日以99年度上訴字第3595號刑事判決上訴駁回，又上訴後，經最高法院於101 年4 月5 日以101年度臺上字第1641號刑事判決上訴駁回確定（即上開①所示部分），此有臺灣高等法院99年度上訴字第3595號、最高法院101 年度臺上字第1641號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件附卷可稽。是受刑人上開販賣第三級毒品案件迭經本院、臺灣高等法院及最高法院均認定係累犯無誤。受刑人聲明異議稱①所示各次販賣第三級毒品犯行，經本院或上級法院判決認定非累犯云云，顯有誤會。

（二）又查，受刑人前於93年間因偽造印文犯行，經本院於93年4 月9 日以93年度簡字第1388號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，93年11月9 日確定，於93年12月9 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。揆諸前揭法條，受刑人所犯①之5 次販賣第三級毒品犯行，其犯罪時間分別為97年8 月20日晚間10時31分許、97年10月25日晚間5 時26分許、97年11月9 日下午3 時56分左右、98年1 月2 日某時許、98年1 月18日某時，業如前述。揆諸前揭說明，受刑人前開偽造印文犯行所處之有期徒刑於93年12月9 日執行完畢後5 年以內，受刑人即故意再犯上開①所示之5 次販賣第三級毒品之犯行，則前開①所示之5 次販賣第三級毒品罪行，均應論以累犯無疑。受刑人雖辯稱：前揭①所示各次販賣第三級毒品犯行，與本院已執行完畢之上開②所示98年度簡字第2135號刑事判決有期徒刑5 月乙案，不構成累犯云云，應有誤會，自無足採。

（三）再查，受刑人⑴於99年間因施用第二級毒品，經本院於100 年1 月6 日以100 年度簡字第48號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，100 年2 月10日確定；⑵又於99年間因違反妨害兵役治罪條例，經本院於100 年3 月31日以100 年度簡字第2152號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，100 年4 月25日確定；⑶復於99年間因2 次施用第二級毒品，經本院於10 0年5 月23日以100 年度易字第676 號刑事判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院於100 年11月22日以100 年度上易字第2146號刑事判決撤銷其中1 次施用毒品犯行，改判處有期徒刑4 月，其餘上訴駁回，並應執行有期徒刑7 月，100 年11月22日確定。上開4 罪所處徒刑，由臺灣高等法院於101 年7 月30日以101 年度聲字第2425號裁定，與受刑人前開①所犯5 次販賣第三級毒品之臺灣高等法院99年度上訴字第3595號刑事判決所處之有期徒刑5 年10月1 罪、5 年6 月1 罪、5 年2 月3 罪部分，合併定應執行為有期徒刑7 年10月，101 年8 月16日確定等情，此有本院100 年度簡字第48號、100 年度簡字第2152號刑事簡易判決書、100 年度易字第676 號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。復以受刑人指摘之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官101 年度執更火字第3248號執行指揮書，所執行之罪名及刑期為「毒品危害防制條例」、「應執行有期徒刑7 年10月」，附件為「臺灣高等法院判決（裁定）正本（101 年度聲字第2425號）1 份」、備註「⒈是否累犯：是」，此有該執行指揮書1 紙在卷可憑。參諸前開說明，上開執行指揮書有關累犯之註記，核無違誤。縱因此註記而影響累進處遇計算標準或報請假釋，亦無侵害或剝奪受刑人權益之情形。

四、綜上所述，檢察官於本件101 年度執更火字第3248號執行指揮書有關累犯之註記及以累犯處遇指揮執行，於法尚無不合。受刑人所執前開情詞聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。