臺灣高等法院100年度上易字第2146號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2146號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

吳堯仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第676號，中華民國100年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第145號、第878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳堯仁前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第1482號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國95年11月30日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4347號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意：

(一)先於99年11月29日上午某時（起訴書記載同日晚間11時15分為警採尿回溯96小時內之某時）許，在新北市○○區○○路226之3號住處（起訴書記載為不詳處所），以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內燃燒產生燻煙再吸食該燻煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書誤載為一命）。嗣於同年11月29日下午9時許，在新北市板橋區○○○路156巷口，因未帶證件為警攔檢盤查而查悉其係毒品管制人口，經警依法對其採集尿液送驗後，始查悉上情。

(二)另於99年12月9日晚間6時許，在上揭住處內，以上揭方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年12月11日下午3時15分許，在新北市○○區○○路680巷口，因騎乘機車未戴安全帽為警上前攔檢盤查，而吳堯仁在有偵查權限之公務員發覺其此次施用第二級毒品犯罪前，即主動向盤查之員警交付所施用剩餘之毒品甲基安非他命1包，且之後於警詢時承認有99年12月9日晚間6時許施用第二級毒品甲基安非他命之事實，而自首並接受裁判。嗣並為警扣得第二級毒品甲基安非他命1包（（含包裝袋1個，毛重2.757公克，淨重2.557公克，驗餘淨重2.5568公克，外包裝因與毒品甲基安非他命相結合無從析離，而應視為毒品甲基安非他命）。

二、案經新北市政府警察局板橋分局、永和分局（以下分別稱板橋分局、永和分局）分別報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官及被告均已於本院準備程序表示同意有證據能力，且於本院審理程序中亦均表示無意見，復迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述之證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告吳堯仁於原審及本院準備程序、審理中均自白不諱，且被告上揭2次為警依法對其採集之尿液，經分別經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確分別呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有該公司出具之99年12月13日濫用藥物檢驗報告及板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表各1紙、100年1月24日濫用藥物檢驗報告及永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表各1 紙在卷可參（見100年度毒偵字第878號偵查卷第9、10頁、100年度毒偵字第145號偵查卷第17、56頁）。又上揭扣案白色透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果認：實稱毛重2.757公克，淨重2.557公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重2.5568公克，檢出甲基安非他命成分等情，有該中心出具之99年12月22日航藥鑑字第0997805號毒品鑑定書1份在卷可憑（見100年度毒偵字第145號偵查卷第53頁）。此外，復有於前揭事實欄一、(二)所示扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，實稱毛重2.757公克，驗餘淨重2.5568公克）可資佐證，足認被告上揭之自白應與事實相符，堪予採信。又查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第1482號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年11月30日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第43 47號為不起訴處分確定乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告前既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即屬毒品危害防制條例第23條第2項所定「五年內再犯」之情形，自應對其追訴處罰。本件事證明確，被告上揭犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、核被告2次所為施用甲基安非他命犯行，各係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各持有第二級毒品後進而施用，其各持有之低度行為應被其各施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，應予分論併罰。再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有72年度台上字第641號判例要旨可參。而證人即於99年12月11日當日查獲被告之員警張登堯於本院審理時具結證稱：「當時是執行巡邏職務，經過中正路與大新街口，看到被告騎機車未帶安全帽故將他攔下，當時我請他出示證件，我用隨身攜帶的電腦查獲他有毒品前科，我就問他當時有無帶何東西，他就自己把他自己口袋裡的東西拿出來，左邊口袋拿出手機，右邊口袋拿出手機套，他就把手機放進手機套裡，我覺得很奇怪，就請他讓我看一下手機套，我就在手機套裡發現有壹包毒品甲基安非他命。」等語，足認證人張登堯當日係因被告騎乘機車未戴安全帽始攔查被告，其攔查被告當時其主觀上並未有合理懷疑被告有施用第二級毒品之罪嫌，被告為證人張登堯查獲當時，既無跡證顯示證人張登堯已有確切之合理根據懷疑被告有施用第二級毒品之行為，是被告所為如事實欄一、(二)所示施用第二級毒品犯行，應係被告在有偵查權限之公務員發覺其犯罪前，即主動向承辦員警交出供施用之毒品甲基安非他命，嗣並於警詢時承認其此部分施用第二級毒品之犯行，並表明接受其後偵審程序與裁判，從而，被告就此次施用第二級毒品犯行部分，應構成自首，爰依刑法第62條前段之規定，就被告此部分施用第二級毒品之犯行減輕其刑。

三、原審就上揭事實欄一、(一)所示之被告施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第41條第1項前段，並審酌被告屢犯不改，於本件中再為施用第二級毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟念其犯後均能坦承犯行，態度難謂不佳等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。檢察官就此部分上訴意旨雖以被告前曾因施用毒品等案件，經臺灣板橋地方法院各以97年度簡字第7332號、98年度簡字第2135號判決各判處有期徒刑5月、5月確定，經接續執行後，於99年4月19日易科罰金執行完畢，又因施用毒品案件，經該院以98年度簡字第9771號判決判處有期徒刑3月確定，並於99年4月21日易科罰金執行完畢，上開案件既均已執行完畢，被告又於5年內故意再犯本件之犯行，是被告於本件中所犯之2罪應係構成累犯云云。惟：(一)按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由(最高法院100年度第6次刑事庭決議參照)。本件被告前曾因施用毒品等案件，經臺灣板橋地方法院各以97年度簡字第7332號、98年度簡字第2135號判決各判處有期徒刑5月、5月，各於97年11月20、98年4月13日確定，經接續執行後，於99年4月19日易科罰金執行完畢，又因施用毒品案件，經該院以98年度簡字第9771號判決判處有期徒刑3月，於98年12月28日確定，並於99年4月21日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，被告前所犯之上開案件客觀上雖似均已「執行完畢」，然被告已另於97年8月、10月、11月、98年1月間因販賣第三級毒品案件，經檢察官提起公訴後，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1759號判決判處應執行有期徒刑7年，嗣經被告上訴後，經本院以99年度上訴字第3595號判決駁回被告上訴，再經被告上訴於最高法院，目前該案仍在審理中尚未確定等情，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，因被告上揭所犯販賣第三級毒品案件之犯罪時間係於上揭所犯已確定案件即臺灣板橋地方法院98年度簡字第2135號（確定日98年4月13日）、9771號（確定日98年12月28日）等判決確定時間之前，且被告復於本院審理時供稱僅有轉讓毒品，未有販賣行為等語，顯見被告於該案中並未作無罪答辯，而應確有經判處罪刑確定之可能，是被告前所犯之數罪縱已執行完畢（即臺灣板橋地方法院97年度簡字第7332號、98年度簡字第2135號、第9771號），仍不無嗣後與前述所犯販賣第三級毒品案件最終判決確定後，再由檢察官聲請與之定其應執行刑，而接續執行之可能，因嗣經檢察官聲請法院就被告所犯上揭數罪裁定定其應執行之刑之後，前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，則依上揭最高法院決議，於本件中被告應尚不構成累犯。是本件檢察官此部分上訴指摘原判決未論以累犯為不當，即屬無理由，應予駁回。

四、而原審就被告所為如事實欄一、(二)所示於99年12月9日施用第二級毒品部分，予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告此次施用第二級毒品犯行部分，應構成自首，已如前述，原審就被告此部分犯行未為自首認定，且未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，應有違誤。檢察官上訴意旨認本件被告此次犯行亦應構成累犯，固無足取，惟原判決就此施用第二級毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將該部分及定執行之刑均撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之前案紀錄，有本院被告前案前案錄表1份在卷可憑，於本件中再為施用第二級毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟念其犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行刑，且依刑法第41條第8項規定諭知易科罰金之折算標準。至扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1個，毛重2.757公克，驗餘淨重2.5568公克，外包裝因與毒品甲基安非他命相結合無從析離，而應視為毒品甲基安非他命，法務部調查局調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照），係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑定所耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。

本案檢察官吳春麗到庭執行職務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進