臺灣新北地方法院102年度訴緝字第185號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度訴緝字第185號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

郭祐滄

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第8900號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭祐滄前因竊盜、詐欺等案件，經本院以96年度易字第2276號判決分別判處有期徒刑2 月、4 月、4 月、2 月，應執行有期徒刑11月，於民國96年10月8 日判決確定，嗣於97 年5月25日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟與ＯＯＯ（業經本院以102 年度訴字第952 號判決在案）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於如附表編號1 至3 所示時間，先由ＯＯＯ以門號0000000000號行動電話與買家ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ聯繫，達成販賣第二級、第三級毒品之合意後，再由郭祐滄將甲基安非他命、愷他命交付予上開買家，並向買家收取價金之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以牟利（交易毒品之時間、地點、方式均詳如附表編號1 至3 所載）。嗣郭祐滄、ＯＯＯ2 人於102 年3 月26日18時30分許在新北市○○區○○路00號前，為警拘提到案，經ＯＯＯ同意偕同警方至新北市○○區○○街00 0巷00○0 號執行搜索，扣得ＯＯＯ所有供本件販賣毒品聯絡之用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）而循線偵悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，仍均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實業據被告郭祐滄於警、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見102 年度偵字第8900號偵查卷〔下稱偵查卷一〕第7頁至第12頁、第103 頁至第106 頁、見本院102 年度訴緝字第185 號卷〔下稱本院卷〕第40頁背面、第56頁），並經證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ於警詢及檢察官偵訊時證述明確（見偵查卷一第13頁至第33頁、第78頁至第82頁）及同案被告ＯＯＯ於本院審理中供述在卷（見本院102 年度訴字第952 號卷第39頁背面、第70頁背面），且有本院102 年聲監字第94號、102 年聲監續字第319 號、102 年聲監續字第484號通訊監察書、電話附表、監聽譯文等資料在卷可稽（見偵查卷一第42頁至第48頁），足認被告郭祐滄上開自白，應與事實相符。再者，毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。有關如附表編號3 被告販賣第二級毒品甲基安非他命予ＯＯＯ、ＯＯＯ犯行之交易方式，業經被告郭祐滄於警詢中所陳：該次係由伊出面與買家交易，換甲基安非他命1 公克，並收取1 千元等語（見偵查卷一第11頁）、於本院審理中供稱：該次係由ＯＯＯ與ＯＯＯ、ＯＯＯ聯絡毒品交易事宜後，由伊拿甲基安非他命1 公克給ＯＯＯ、ＯＯＯ，收回之前品質較不好的甲基安非他命1 公克，並再收取新臺幣（下同）1 千元代價等語在卷（見本院卷第40頁背面），核與同案被告ＯＯＯ於本院審理中供稱：該次係ＯＯＯ、ＯＯＯ要加錢更換甲基安非他命，所以於電話中係約定由郭祐滄拿1公克甲基安非他命去，向對方收取1 千元及1 公克甲基安非他命回來，不是收取4 千元現金等語（見本院102 年度訴字第952 號卷第71頁）、證人ＯＯＯ於警詢中陳稱：該次係其用1 星期前向被告ＯＯＯ購得之1 公克甲基安非他命，與郭祐滄更換1 公克甲基安非他命，並交付1 千元等語（見偵查卷一第15頁）、證人ＯＯＯ於警詢中陳稱：因ＯＯＯ於1 星期前以3 千元向被告買的甲基安非他命品質不好，所以於102 年3 月14日與被告ＯＯＯ換貨，該次係以之前購得之甲基安非他命1 包及現金1 千元，購買甲基安非他命1 包等語（見偵查卷一第18頁背面）及證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於檢察官偵訊時證述情節（見偵查卷一第81頁），大致相符。是以被告郭祐滄該次毒品交易之販賣所得，乃1 公克甲基安非他命及現金1 千元，起訴書誤載為現金4 千元，容有誤會，附此說明。

二、按受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，係共同販賣；受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號判決意旨可資參照），被告郭祐滄於檢察官偵訊時既已自承知悉同案ＯＯＯ以電話聯絡販賣毒品甲基安非他命、愷他命事宜後，由伊負責交付毒品予買家，並收取價金之分工情形無誤，則其與同案被告ＯＯＯ間就販賣毒品犯行具有犯意聯絡，並參與構成要件行為，自屬共同販賣甚明。又按甲基安非他命、愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，同案被告ＯＯＯ於本院審理中業已自承：其有賺取毒品量差，承認營利等語在卷（見本院102 年度訴字第952 號卷第70頁背面），參之卷附監聽譯文中，同案被告ＯＯＯ常以隱晦語句談論毒品交易事項，以規避查緝，且同案被告ＯＯＯ於102 年3 月14日18時9 分、19時31分與買家ＯＯＯ、ＯＯＯ之通聯中，有下列對話：ＯＯＯ：「你說可以換，我都沒動」；被告：「不能，價錢不一樣，多5 百塊，我跟你換你要貼我1 千」；馬亞彬：「你不是叫我貼你錢？」；被告：「我拿一些更好的給你，一樣算你便宜點」等語（見偵查卷一第47頁），益徵被告郭祐滄、同案被告ＯＯＯ所為上開毒品交易，具有營利之意圖至為灼然。

三、綜上所述，本件事證明確，被告郭祐滄販賣第二級、第三級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）核被告郭祐滄就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就附表編號2 、3 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之低度行為，分別為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告郭祐滄與同案被告ＯＯＯ間就如附表所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告郭祐滄所犯上開各次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告郭祐滄有如事實欄所載刑事科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。

（二）再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告郭祐滄於警詢、檢察官偵訊時，均坦承於附表編號1至3所示時間，在同案被告ＯＯＯ家中，因ＯＯＯ接獲藥腳來電說要購買毒品，伊即依ＯＯＯ之指示，至附表編號1 至3 所示地點，將毒品交付買家並收取價金等情不諱（見偵查卷一第9 頁至第11頁、第104 頁背面至第105 頁），復於本院審理中就附表編號1 至3 所示全部犯行自白，應認被告郭祐滄業就全部犯罪事實均於偵、審中自白，則被告郭祐滄本件販賣第二級、第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（惟其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，業如前述）。至辯護人雖為被告辯護略稱：被告郭祐滄均已自白犯行，其僅幫忙同案被告ＯＯＯ送毒品給買家，本身並無所得，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例意旨參照）。審諸甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例明令禁止販賣之第二級、第三級毒品，倘任令該等毒品於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，被告郭祐滄前有施用、持有、販賣毒品等前科，對此當無不知之理，竟與共犯ＯＯＯ貪圖不法利益，而為本件販賣第三級毒品（1 次）、販賣第二級毒品（2 次）犯行，嚴重損及國民健康、影響社會治安，為害之鉅，自應嚴厲規範，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，客觀上難以引起一般人之同情，且於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，故辯護人此部分所請，亦難採認，附此敘明。

（三）本院衡酌被告郭祐滄素行非佳，有前開前案紀錄在卷可查，其就毒品對人體身心健康危害之烈，知之甚詳，竟為本件販賣毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、可得利益及於歷次偵、審程序中均能坦承販賣毒品犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以求教化自新及收社會防衛之效。

五、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照），又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號刑事判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告郭祐滄與共犯ＯＯＯ共同販賣毒品所得5 千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條第19條第1 項之規定宣告與ＯＯＯ連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以被告郭祐滄及ＯＯＯ之財產連帶抵償之。扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），係共犯ＯＯＯ所有，門號部分係ＯＯＯ之兄ＯＯＯ申辦後轉讓共犯ＯＯＯ使用，並均供本件販賣毒品聯絡之用，此據被告郭祐滄及同案被告ＯＯＯ於本院審理中供承無誤（見本院卷第40頁背面、第41頁、本院102 年度訴字第952 號卷第39頁、40頁），爰依同條項規定併予宣告沒收。再按同條例第19條第1 項所規定，犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之，要難就查獲之毒品，予以割裂適用，另依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬。扣案之安非他命如係被告販賣海洛因而互易取得之物，當屬本案查獲之第二級毒品，依上揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬，倘認該安非他命係被告販賣海洛因所得之物，而依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，難謂無適用法則不當之違法（最高法院95年台上字第5304號判決意旨參照）。查被告如附表編號3 所示販賣甲基安非他命行為，因互易而取得甲基安非他命1 公克本身即第二級毒品，縱有查獲，依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬，而無依第19條第1 項之規定僅宣告沒收之餘地，惟此部分販賣甲基安非他命而互易取得之甲基安非他命，並未扣案，參以被告郭祐滄及共犯ＯＯＯ前有多次施用第二級毒品甲基安非他命前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 件附卷可考，且同案被告ＯＯＯ本件同時為警查獲其施用第二級毒品犯行，衡情該次因互易而取得之甲基安非他命應已施用完畢而不復存在，是上開甲基安非他命既已滅失，即無庸再依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。

（二）另扣案之甲基安非他命（合計驗餘淨重2.3958公克）屬第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷足參（見偵查卷一第146 頁），又同案被告ＯＯＯ堅稱：該等甲基安非他命係其於102 年3 月26日上午購得供其自身施用，且於同日18時30分許從中取部分施用等語（見本院102 年度訴字第952 號卷第39頁背面），是依同案被告ＯＯＯ所述，其取得上開甲基安非他命時間，顯在本件如附表2 、3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時間之後，而與本件販賣第二級毒品犯行無涉，則上開甲基安非他命及其外包裝袋3 只，爰均不於本案被告郭祐滄所為販賣毒品犯行宣告沒收銷燬。至扣案搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），固為被告郭祐滄所有，惟本件販賣毒品犯行，均係由共犯ＯＯＯ先以電話與買家聯絡後，再由ＯＯＯ當面交待被告郭祐滄前往交易，並未使用上開門號0000000000號行動電話，此經被告郭祐滄於警詢及本院審理中供明在卷（見102 年度毒偵字第2166號偵查卷第10頁背面、本院卷第40頁背面、第41頁）；扣案吸食器2 組、分裝袋45只等物，被告郭祐滄及共犯ＯＯＯ於本院審理中均否認為渠等所有（見本院卷第40頁背面、本院102 年度訴字第952 號卷第70頁背面），亦乏其他積極事證足證係被告郭祐滄或共犯ＯＯＯ所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。