臺灣新北地方法院102年度訴字第383號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第383號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李國桐

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第4669號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、李國桐前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6785號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第7043號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，因戒治成效良好，經本院以90年度毒聲字第3093號裁定停止戒治，於90年9 月3 日停止處分出監，所餘戒治期間保護管束，於90年12月13日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。於前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品，經本院以93年度簡字第1657號、93年度訴字第1492號判決判處有期徒刑6 月、11月確定在案。嗣因施用毒品案件，經本院以㈠96年度訴字第1325號判決判處有期徒刑1 年、9 月（應執行有期徒刑1 年7 月），嗣提起上訴後復撤回上訴而確定，再經本院以96年度聲減字第5903號裁定減刑為有期徒刑6 月、4 月15日，應執行有期徒刑9 月15日確定；再因施用毒品案件，經本院以㈡96年度訴字第4740號判決判處有期徒刑8 月、6 月確定；復因違反藥事法案件，經本院以㈢97年度訴字第1400號判決判處有期徒刑8 月確定；暨因施用毒品案件，經本院以㈣97年度訴字1235號判決判處有期徒刑1 年2 月、11月（起訴書誤載為10月）確定；上開㈡、㈢、㈣案經本院以99年度聲字第5172 號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定，並與㈠案接續執行，嗣於100 年3 月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於100 年12月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，屢犯施用毒品之罪，經本院於93年間，以前揭判決判處有罪確定後，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別基於持有用第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列之行為：

㈠自101 年5 月初某日起至同年7 月15日止之晚間6 、7 時許，在新北市樹林區三俊街某處，以每兩新臺幣14萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「老兄」之男子購得第一級毒品海洛因2 包（驗餘總淨重29.21 公克公克）而持有之；

㈡於101 年7 月19日上午8 時許，在位於新北市○○區○○路000 巷00號12樓之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

㈢於同日中午12時許，在上址居所內，持上開向「老兄」購得之第一級毒品海洛因，以將毒品海洛因摻入香菸後點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日下午1 時10分許，為警持臺灣新北地方法院檢察署核發之拘票，在新北市○○區○○路000 巷00號1 樓前拘獲，因警徵得其同意後進入上址居處內進行搜索，並當場扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘總淨重29.21 公克），復經其同意採尿送驗後呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查被告李國桐所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱，且扣案之粉塊狀檢品2 包（均含包裝袋，驗前總淨重29.38 公克；驗餘總淨重29.21 公克，純度約72.10 ％），經送驗後，確均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年11月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可參；此外，參酌被告為警採得之尿液送驗後，檢驗結果呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年7 月26日尿液檢驗報告（檢體編號：R101-265）1 份在卷可稽。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，分別持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告李國桐前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6785號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第7043號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，因戒治成效良好，經本院以90年度毒聲字第3093號裁定停止戒治，於90年9 月3 日停止處分出監，所餘戒治期間保護管束，於90年12月13日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。復於前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品案件，經本院以93年間以上開判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，分別經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

四、論罪科刑及沒收：

㈠又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用；次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號之研討結果參照），合先敘明。核被告李國桐如事實欄二㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；事實欄二㈡、㈢之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項之施用第二級甲基安非他命毒品罪、施用第一級海洛因毒品罪。又本件被告所持有上開2 包第一級毒品海洛因之純質淨重為10公克以上，揆諸前開說明，被告購買毒品後持以施用第一級毒品海洛因1 次之行為，應為其持有扣案海洛因毒品純質淨重逾10公克以上之行為所吸收；持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前開持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上罪及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又查，被告有事實欄所載之前科紀錄，於100 年12月11日假釋保護管束期滿視為執行完畢乙情，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，爰均依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並皆加重其刑。爰審酌被告雖經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，卻仍未能戒除施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，竟反而變本加厲恣意持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，兼衡其素行、智識程度及本件持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示儆懲。

㈢末以，扣案之粉塊狀檢品2 包（均含包裝袋，驗前總淨重29.38 公克；驗餘總淨重29.21 公克，純度約72.10 ％），經送驗後，確含有海洛因成分，業已認明如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函釋在案，亦為本院職務上已知之事實，是足認前開2 只包裝袋，其內分別含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。

刑事第二十二庭法 官 鄭凱文