臺灣新北地方法院103年度訴字第324號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第324號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蕭智孔

指定辯護人

林嫦芬律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第24040 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭智孔前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度訴字第2072號、第3019號判決分別判處有期徒刑4 年2 月、5 年4 月、7 月確定，上開各罪嗣經本院以84年度聲字第73號裁定定應執行有期徒刑9 年10月確定，於民國88年7 月9日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期有期徒刑6 年3 月11日。又因偽造貨幣等案件，經本院以89年度訴字第1124號判決判處有期徒刑2 年、6 月，嗣經臺灣高等法院以89年度上訴字第4116號判決駁回上訴而告確定；再因偽造文書案件經本院以89年度訴字第2099號判決判處有期徒刑7 月確定；上開3 罪待經臺灣高等法院以96年度聲減字第2373號裁定分予減刑，並定應執行有期徒刑1 年4 月確定後，與前揭撤銷假釋後應執行之殘餘刑期接續執行，於96年11月26日假釋出監付保護管束，迄至97年2 月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以執行完畢論（於本案不構成累犯，詳見下述）。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈，均受槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經主管機關許可不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝與具殺傷力子彈之犯意，於82年間之5 月9 日前某日，在新北市中和區（臺北縣現已改制為新北市，原轄下鄉鎮市則均已改制為區，下同）興南夜市內收受真實姓名年籍不詳，綽號「金牛」友人所交付如附表各編號所示槍彈，隨即開始予以受寄代藏並作持有，其後繼將該等槍彈埋放於新北市永和區福和橋旁運動公園內某處土壤裡。迨102 年9 月12日蕭智孔偶返上開公園附近，憶起藏置於該處之上開槍彈，遂於尋得原有埋放地點後將之挖掘起出，並於翌（13）日攜帶前揭槍彈，至新北市○○區○○街000 巷00弄00號5 樓屋內試行整理，然過程中該槍枝不慎走火擊發其內子彈，蕭智孔右腳腳踝因此遭致射穿。嗣於同日16時30分許，經員警據報到場處理，當場扣得如附表編號1 、2 所示槍彈，及擊發所餘之附表編號3 非制式子彈彈殼，終循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本案所援引之下列事證，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞，然在公訴人、被告蕭智孔及辯護人明知此節之情形下，其等皆未於本院審理過程中聲明異議，本院於審酌後，亦認前開陳述及書證作成時之情況皆屬正常，別無違法取供情事，且與待證事實之釐清具有關連性，是認俱得為本案認事所用，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應認上開證據具有證據能力。至其餘非屬供述證據部分，本不受傳聞法則之拘束，經查同無違法取得之狀況存在，自亦得作為證據。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中迭承不諱，核與同處查獲現場之證人吳佳錦、李國瑋、劉采昀於警詢所述情節亦大致相符，另有新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可資對照，且據卷附內政部警政署刑事警察局102 年12月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片、同局103 年1 月13日刑鑑字第0000000000號函覆記載之相關鑑定意見，本案扣得如附表編號1 、2 之槍彈確亦均具殺傷力無誤，凡此在在得徵被告前揭出於任意性之自白應與實情無違，堪供本案認事之所用。再按槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲，指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，所稱彈藥，指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物（第4 條第1 項第1 款、第2 款），以上均以有無「殺傷力」為其規範構成要件。惟關於「殺傷力」之標準為何？同條例並無定義性規定。依司法院秘書長81年6 月11日秘臺廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。而依據㈠日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。準此，被告於員警查獲處所內所不慎擊發如附表編號3 所示之該顆非制式子彈，最終雖僅扣得擊發所餘並經鑑定確認之非制式彈殼部分，惟依前述客觀事證之呈現，既知該顆子彈之彈頭經擊發離開槍口之後，便立即穿透蕭智孔之右腳腳踝，據被告所述，其破壞衝擊力甚造成腳骨破碎，致還需以開刀方式處理治療，則於本案縱使無從再將該顆非制式子彈還原送測，秉於如前標準，其擊發之際確具穿透人體皮肉層所需動能當無庸再議，自應併計入被告非法寄藏具殺傷力之子彈數目，起訴書疏未審及此點，爰予更正補充。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例要旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（起訴書原認被告係犯該條例第7 條第4 項之非法寄藏手槍罪，然業經公訴人當庭更正，已無須自為起訴法條之變更），及第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。起訴書固漏論被告非法寄藏如附表編號3非制式子彈部分，惟與其他起訴書所載事實部分既具有一罪關係，自為起訴效力所及，而應由本院併予審究。被告受「金牛」所託，以一行為同時非法寄藏如附表各編號所示槍彈，而觸犯前開罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。又查被告曾因犯他案經法院判處罪刑確定，並至97年2 月11日始予執畢其經判處之有期徒刑，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，然按受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條定有明文，又槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝之主要組成零件，該罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年內以決之（最高法院101 年度臺上字第1348號判決意旨可佐）。秉於同理，被告受寄代藏本案槍彈雖始自82年間之5 月9日 前某日，然其犯行既延續至102 年9 月13日經查獲時方止，是其寄藏行為終了時點，顯已逾越前案受有期徒刑執行完畢後之5 年期間，本案對其所犯自難論以累犯，併此敘明。

四、爰審酌被告明知附表所示具有殺傷力之槍枝及子彈，如任意受寄代藏使之流通在外，對社會治安之隱藏危害將鉅，前竟仍願替其友人代為保管，行為、動機均難謂屬可取，且寄藏時間更長達20年，實應予以適切非難，復念及被告犯罪後已願坦承犯罪，態度尚可，兼衡其素行、智識程度，與查扣槍彈之數量，無證據可認被告曾持用本案槍彈另為不法等一切情狀，量處如主文之刑，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。至扣案如附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個），依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定，乃屬未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；其餘如編號2 、編號3 之具殺傷力非制式子彈，因均已經試射擊發完畢，所留彈頭、彈殼已失原有違禁物之性質，皆無庸併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官周懿君到庭執行職務。