臺灣新北地方法院103年度訴字第898號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第898號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉儼浩

被告

陳燕燕

共同指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第20040 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、甲○○均明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠己○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表三編號1 所示門號為0000000000號之行動電話為聯絡工具，接受如附表一所示之成年人劉恩廷撥打前述電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，其於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點，販賣如附表一編號1 、2 之毒品與劉恩廷，並收取如附表一編號1 、2 所示之價金，而從中賺取差價及毒品以牟利。嗣經警員於103 年7月14日9 時30分許，在新北市新莊區四維路207 巷執行拘捕勤務，當場扣得附表三編號1 、2 所示之物，始悉上情。

㈡甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表三編號3 所示門號為0000000000號之行動電話為聯絡工具，接受如附表二編號1 至3 所示之少年吳○紘（86年12月29日生，真實姓名、年籍資料詳卷）、附表二編號4 至6 所示之成年人林啟文撥打前述電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，其於如附表二編號1 至6所示之時間、地點，販賣如附表二編號1 至6 所示之毒品與吳○紘、林啟文，並收取如附表二編號1 至6 所示之價金，而從中賺取差價及毒品以牟利。嗣經警員於103 年7 月14日9 時30分許，在新北市新莊區四維路207 巷執行拘捕勤務，當場扣得附表三編號3 所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5 規定甚明。查本件被告、公設辯護人、檢察官於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。

二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告、公設辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠有關犯罪事實一㈠即附表一編號1 、2 之部分，業據被告己○○於本院準備程序及審理中均自承不諱（見本院卷㈠第98頁及本院卷㈡第25頁），並有證人劉恩廷於警詢及偵查中證述明確（見03年度偵字第20040 號偵查卷宗第78背面至79頁、本院卷第52至57頁），且有證人即被告己○○之友人尤○欣於偵查中證述綦詳（見同上偵查卷宗第69、86至86背面頁），復有附表三編號1 所示之物扣案足憑，另有新北市政府警察局少年警察隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、行動電話號碼0000000000號之通訊監聽譯文1 份等資料在卷可參（見同上偵查卷宗第37、39至41頁）。

㈡有關犯罪事實一㈡即附表二編號1 至6 之部分，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中自承不諱（見本院卷㈠第98頁及本院卷㈡第25頁），並有證人吳○紘、林啟文於警詢及偵查中證述明確（見同上偵查卷宗第61至63背面、72至73、75背面至76背面頁、本院卷第60至63頁），且有證人尤○欣於偵查中證述歷歷（見同上偵查卷宗第69、86至86背面頁），復有附表三編號3 所示之物扣案足憑，另有新北市政府警察局少年警察隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、行動電話號碼0000000000號之通訊監聽譯文1 份等資料在卷可參（見同上偵查卷宗第28至29、39至41、87至87背面頁）。

㈢按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告己○○、甲○○與證人劉恩廷、吳○紘、林啟文等人並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得甲基安非他命之理，是被告2 人販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

㈣綜上所述，足認被告己○○、甲○○就上開犯罪事實之自白與事實相符，本件事證明確，被告己○○、甲○○犯行，洵堪認定。

二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告己○○就附表一編號1 、2 之犯罪事實所為、被告甲○○就附表二編號1 至6 之犯罪事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。渠等販賣毒品前，非法持有毒品之低度行為，應為其等販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。被告甲○○附表二編號4 所示犯行之犯罪時間為103 年6月10日21時，販毒金額為4000元，起訴書誤載為2500元，容有未洽，惟檢察官已於104 年1 月16日以補充理由書更正如附表二編號4 所示，附此敘明。按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參考）。查被告甲○○於附表二編號1 至3 所示犯行之行為時係成年人，其販賣甲基安非他命之對象吳○紘則為86年12月29日出生，斯時為未滿18歲之少年，有其年籍資料附卷可佐，然依最高法院上開決議意旨，被告甲○○就如附表二編號1 至3 部分所為，並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之適用，附此敘明。次按販賣、轉讓、施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，其立法意旨重在鼓勵具體供出上游販毒者，俾資追查前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。查新北市政府警察局少年警察隊係先對被告己○○、甲○○所持用之行動電話實施通訊監察，進而對被告2 人聲請搜索並訊問後，被告2 人供出毒品上游為庚○○，復經警方對庚○○實施搜索而查獲之情，此由新北市政府警察局少年警察隊刑事案件移送書、解送人犯報告書及被告2 人於警詢及偵查之筆錄可參（見同上偵查卷宗第1 背面、11、19背面、34、96背面、92頁），足認偵辦過程警方雖對被告己○○、甲○○實施監聽，惟對於販毒的網絡、上下游關係仍無法具體掌握，是被告2 人均有供出來源，因而破獲之情，自合於毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，均依法減輕其刑。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查被告己○○就附表一編號1 所示之犯行，於偵查及本院審理中均坦認不諱（見同上偵查卷宗第34背面、91頁及本院卷㈠第98頁及本院卷㈡第25頁）；被告甲○○就附表二編號3 至6 所示之犯行，於偵查及審理中均自承不諱（見同上偵查卷宗第19背面至20背面、91背面、95背面頁及本院卷㈠第98頁及本院卷㈡第25頁），揆諸上開說明，屬「偵查及審判中均自白」之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑。再按販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上」，縱使減輕，最低刑達有期徒刑3 年6 月，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告己○○行為時年僅19歲，智慮淺薄，復受其母甲○○、其姐庚○○之不良影響，致行為偏差，且其販賣甲基安非他命2 次，分別賺取500 元、1500元，其販賣之對象僅劉恩廷1 人，其販賣甲基安非他命之重量及所得款項均甚微，以其情節論，惡性尚非重大不赦，雖依上開規定遞減刑後仍屬過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。爰審酌被告2 人販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其等不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡被告己○○年紀甚輕，思慮未周，被告甲○○為賺取金錢，其販賣對象竟包括正在發育成長且無經濟能力之少年吳○紘，其等犯後坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽（見本院卷㈡第34至36頁），其犯行時年紀尚輕，目前尚在就學，此有學生證影本1 紙附卷可稽（見本院卷㈠第101 至102 頁），再者被告己○○係因家庭環境因素而耳濡目染為本犯行，倘若另其入監服刑，不僅令其學業中斷，是本院認被告己○○犯行應係其年少智慮未周所致，本院信被告己○○經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，因認對被告己○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5 年，緩刑期間並付保護管束，同時依同條第2項第5 款規定，斟酌被告本件之犯行，諭知應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供150 小時之義務勞務，以啟自新。

三、沒收部分：有關供犯罪所用或因犯罪所得的財物部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。經查：

㈠有關被告己○○用以與劉恩廷就所犯附表一編號1 、2 聯絡交易所用附表三編號1 所示之行動電話1 具，被告己○○於本院審理中供承係其所有，並供本件附表一編號1 至2 犯罪所用之物（見本院卷㈡第24頁），應依同條例第19條第1項之規定，於其所犯附表一編號1 、2 之販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之；至附表三編號1 所示之行動電話1 具所含電話號碼0000000000號之SIM 卡1 枚，並非被告己○○所有，亦據其於本院審理中供述綦詳（見本院卷㈡第24頁），揆諸上開說明，爰不宣告沒收之。有關被告甲○○用以與吳○紘、林啟文就所犯附表二編號1 至6 聯絡交易所用附表三編號3 所示之行動電話1 具，被告甲○○於本院審理中供承係其所有，並供本件附表二編號1 至6 犯罪所用之物（見本院卷㈡第24頁），參以行動電話之服務需以SIM 卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時提供SIM 卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，而本件附表三編號3 所示之行動電話內含之SIM 卡屬被告甲○○所有，亦據其供述明確，承上，足認附表三編號3 之行動電話1 具（含SIM 卡1 張）確實係被告甲○○所有，並供本件附表二編號1 至6 販賣第二級毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項之規定，於其所犯附表二編號1 至6 之販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之。

㈡被告己○○就犯罪事實之附表一編號1 、2 所示交易之未扣案現金分別為500 元、1500元（合計2000元），均為被告己○○因上開販毒所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告己○○之財產抵償之；被告甲○○就犯罪事實之附表二編號1 至6 所示交易之未扣案現金分別為2500元、2500元、2500元、4000元、1000元及1000元（合計13500 元），均為被告甲○○因上開販毒所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告甲○○之財產抵償之。

㈢末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。查本案被告己○○、甲○○經檢察官起訴並經本院論罪科刑之犯行僅有販賣第二級毒品之犯行，其同時被查獲扣案之物品雖尚有如附表三編號2 所示之行動電話1 具，惟該行動電話非供本件犯罪聯絡所用之物，而附表三編號4 、5 之玻璃球1 個及分裝袋1 包，非被告2 人所有，該扣案物與本案宣告之主刑無關連性，揆諸前揭說明，尚不得於本件判決宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張君如到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 樊季康

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。