臺灣新北地方法院103年度訴字第202號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第202號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林榮崇

被告

張紋瑄

共同指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第30761 號、102 年度毒偵字第7061號、102 年度毒偵字第8078號），本院判決如下：

主文

事實

一、林榮崇前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第627號裁定送觀察、勒戒，林榮崇不服抗告，經臺灣高等法院以102 年毒抗字第229 號駁回抗告確定，於民國102 年9 月3日入所執行，嗣於102 年10月11日因認無繼續施用之傾向而出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第4112號為不起訴處分確定；張紋瑄前因妨害婚姻案件，經本院以102 年度易字第679 號判處有期徒刑2 月，共10罪，應執行有期徒刑4 月確定，於102 年10月22日易科罰金執行完畢。詎林榮崇仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，先向張紋瑄（當時仍不知情）借款新臺幣（下同）1 萬餘元而湊得3 萬餘元，再於102 年8 月底某日時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之友人以3 萬餘元之代價購入純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命10包後，藏放於當時與張紋瑄共同居住之新北市○○區○○路0 段000 巷000 弄00○0 號套房內而持有之。嗣因林榮崇入所接受觀察、勒戒，張紋瑄於整理房間時發現上開甲基安非他命。詎張紋瑄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，仍基於與林榮崇共同持有上開甲基安非他命之犯意聯絡，繼續持有之。嗣張紋瑄先於102 年11月29日傍晚某時許攜帶其中1 包甲基安非他命至新北市新店區某工地內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（張紋瑄本次所犯施用第二級毒品犯行，因為其先前施用毒品案件不起訴處分效力所及，經檢察官簽結不另處分），後於同日稍晚某時許，張紋瑄攜帶上開純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命與林榮崇前往位於新北市○○區○○路000 號傑妮精品汽車旅館之213 室休息，林榮崇復於其前揭觀察、勒戒處分執行完畢後之5 年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年11月29日22時至23時許，在上址旅館房間內，自上開毒品中取少許（實際數量不詳）後，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於102 年11月30日0 時40分許，經警於上址旅館房間內實施臨檢，並經林榮崇自願同意搜索後，當場於上址扣得甲基安非他命9包（驗前總淨重37.255公克，經分別取樣0.0002公克、0.0633公克鑑定後，驗餘總淨重37.1915 公克，純度為91.1 %，驗餘總純質淨重為33.9391 公克，驗前總純質淨重33.9393公克）、甲基安非他命殘渣袋1 包（殘渣量微無法秤重）、吸食器1 組、分裝袋69只及電子磅秤1 臺，並經林榮崇同意採集尿液送驗後，呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審理範圍：按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。原起訴書另起訴：被告林榮崇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月26日為警採尿前回溯96小時之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告林榮崇涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用毒品罪嫌云云。惟此部分犯嫌，經檢察官於103 年3 月27日以103 年度聲撤字第11號、102 年度毒偵字第7061號撤回起訴書撤回起訴（見本院卷第33頁），是此部分既經檢察官撤回，爰不在本院審究範圍內，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之書面陳述，經本院於準備程序及審理中提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，被告均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第28頁反面、第121 頁至第122 頁反面），應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

㈡另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告林榮崇、張紋瑄於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第28頁、第126 頁反面），且有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物品照片共29張在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第30761 號卷【下稱第30761號偵卷】第12頁至第16頁、第40頁至第54頁）；另扣案之白色結晶塊9 包，驗前總淨重為37.255公克，經2 次鑑驗結果，分別取樣0.0002公克及0.0633公克，均含第二級毒品甲基安非他命成分，且甲基安非他命純度比例為91.1% ，現驗餘總純質淨重為33.9391 公克，回推計算驗前總純質淨重為33.9393 公克，有交通部民用航空局102 年12月24日（原起訴書誤載為102 年12月12日，逕予更正，下同）航藥鑑字第00000000號、103 年8 月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書2 份可參（第30761 號偵卷第82頁、本院卷第116 頁）；又被告林榮崇所採尿之尿液檢體呈安非他命、甲基他命安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年12月13日濫用藥物檢驗報告（見同署102 年度毒偵字第8078號卷第25頁、第76頁反面），此外，另有扣案之甲基安非他命殘渣袋1 包、分裝袋69只及吸食器1 組附卷可證，均足認被告林榮崇、張紋瑄前揭自白屬實。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告林榮崇有前揭如事實欄一所載之觀察、勒戒執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是其於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內又犯本案施用毒品犯行，檢察官對此依法起訴，於法並無不合，亦在本院審理範圍（至於此部分犯行另為同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上所吸收部分，詳見本判決理由欄貳、二、㈠段之說明）。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用；次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。經核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告2 人就上開所犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另揆諸前揭說明，被告林榮崇施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告林榮崇上開施用第二級毒品犯行應單獨成罪而應與其他所犯罪分論併罰云云，容有誤會，併此敘明。

㈡公訴意旨雖認被告2 人係基於意圖營利及販賣第二級毒品甲基安非他命（原起訴書誤載為愷他命，應予更正）之犯意聯絡，於102 年11月30日0 時40分前某時許，在不詳地點向姓名年籍不詳之人取得上開第二級毒品甲基安非他命而持有後，伺機向不特定人兜售，故認其所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。惟訊之被告均堅詞否認有何販賣上開第二級毒品牟利之意，均辯稱：只有持有毒品供以施用而已，沒有要賣，當日攜帶上開毒品至旅館是因為被告張紋瑄預計要投案去執行觀察、勒戒，故帶上開毒品去處理，上開毒品也與被告林榮崇先前所犯前案販賣第二級毒品案件無關等語，辯護人則補辯稱：被告2 人於歷次供述中均無提及係為販售上開毒品牟利而購入，或於購入後有轉賣圖利之意，無從認定被告2 人有何販賣毒品圖利之意，且被告2 人均有施用甲基安非他命，以2 人用量而言，本案扣案之上開甲基安非他命數量亦非異於常情，無從推測有販售圖利之情，又被告林榮崇所涉之前案販賣第二級毒品案件，係於102 年6 月12日為警查獲，然本案所查扣之甲基安非他命係於102 年8 月間始購入，自無以102年6 月前之通訊監察譯文或其他證人指述認定本案扣案之上開毒品係基於販賣營利之意購入等語。經查：

⒈按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。

⒉觀諸起訴書所提出之前揭新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物照片29張、交通部民用航空局航空醫務中心102 年12月24日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、扣案甲基安非他命9 包、甲基安非他命殘渣袋1 包、分裝袋69只及電子磅秤1 臺，僅足證明被告2 人持有上開扣案物品乙節，然持有毒品之原因眾多，或係供己施用、受託保管或供作販賣，不一而足，尚難僅以渠等持有上開毒品及分裝袋、電子磅秤等物之客觀事實，即遽認渠等持有上開毒品主觀上係基於意圖營利而販入或另伺機起意轉賣圖利。至於扣案甲基安非他命9 包驗前總淨重雖有37.255公克，然以被告2 人均分別自承有施用毒品之情事而言（見本院卷第122 頁至第123頁反面），復佐以毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且施用毒品者倘有資力，自可1 次購入較多毒品而取得較優之購買價格，是渠等辯稱持有上開扣案毒品供己施用等情，並不足為奇。又被告林榮崇雖供稱其係於102 年6 月12日為警第一次查獲後，復於102 年8 月底再次以3 萬餘元購買約38克之甲基安非他命等語（見本院卷第28頁、第122 頁反面），惟此僅足徵被告林榮崇於前案中遭查獲後未生反省悔悟之心，未脫離毒品背景環境而再次購入毒品，但未能證明其購入此批本案扣案毒品即係意圖營利而販入或欲係嗣後有何意圖轉賣牟利之情事。另依常情，電子磅秤實際用途為量秤數量，可供測量購買或施用數量，而分裝袋亦可用於分裝攜帶以便於施用，均不足限定係供販賣目的所使用，則無從以被告2 人被查獲扣有上開扣案物品，即認定被告有販賣第二級毒品之主觀意圖或係基於販賣之意而持有之。

⒊又公訴人雖援引本院102 年聲監字第413 號、聲監續字第842 號、聲監續字第1074號通訊監查書暨通訊監察譯文，欲證明被告林榮崇於其所涉販賣第二級毒品之前案中（本院審理案號：102 年度訴字第1842號，嗣經上訴於臺灣高等法院102 年度上訴字第3396號，嗣經最高法院以103 年度台上字第3004號判決駁回上訴確定，下稱前案），於102 年6 月12日為警查獲時即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，早已有出脫毒品之下游管道及事實，102 年11月29日被告2 人將本案扣案毒品帶至傑妮精品汽車旅館是欲準備將此意圖販賣之扣案毒品脫手云云，然被告林榮崇在前案乃為警於102 年6 月12日17時許持搜索票在其當時位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號之1 之住處內執行搜索，而扣得含甲基安非他命成分之白色結晶共10袋（驗餘總淨重3.5251公克）、門號0000000000號行動電話1支、分裝袋45只及分裝勺等物，有臺灣高等法院102 年度上訴字第3396號判決1 份附卷可參（見本院卷第62頁至第68頁反面），惟其既於前案中即遭警查獲上述甲基安非他命10袋，其亦供稱前案中所持有之毒品已遭全數查獲等語（見本院卷第123 頁），且本案與前案所查獲之毒品除已間隔有相當時間外，查獲地點亦非同一，均難認前案所查獲之毒品與本案中所扣案毒品間有何關連。況經細譯該等譯文內容，僅見被告有於102 年5 月9 日、5 月10日與他人聯繫102 年5 月10日交易毒品之標的與交付時間事宜（見本院卷第31之4 頁），亦未見有何預見102 年6 月12日遭警查獲後，將東山再起重操舊業之任何話語，尚難據以推認被告2 人於102 年6 月12日時即有出脫毒品之下游管道，且102 年11月29日係欲帶至汽車旅館脫手等事實。

⒋公訴人雖聲請傳喚查獲本案之證人員警吳育誠、劉建佑及查獲被告林榮崇前案之員警邱泰山到庭具結作證，然由上開證人之證述均無從查悉證人吳育誠、劉建佑在查獲本案時，以及證人邱泰山在查獲前案後，有何情資或聽聞被告2 人有意販售本案扣案毒品之情事（見本院卷第84頁反面至第86頁反面、第119 頁至第120 頁），且證人邱泰山證述其曾於前案查獲後與被告林榮崇電話聯繫，並有告知張紋瑄遭通緝乙事，如知悉張紋瑄所在，請帶她來投案等語（見本院卷第119 頁反面至第120 頁），核與被告2 人所辯當天係預計要投案去執行觀察、勒戒，故帶上開毒品去處理等語大致相符，堪認被告所辯尚非子虛，是由上開證人證述亦無從證明被告係基於販賣之意而販入毒品或係基於販賣之意圖而持有本案扣案毒品。

⒌此外，本案亦無相關購毒者之證述或通訊監察譯文等其他事證足資證明被告販入本案扣案毒品時即有販賣之意或係另基於販賣之意圖而持有，尚難僅以被告所扣案持有第二級毒品甲基安非他命之數量驗前總淨重達37.255公克，即遽為不利被告之認定，是揆諸前揭說明，被告究否確有基於營利之意圖而販入扣案之第二級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告2 人涉犯販賣第二級毒品未遂犯行，而難以該罪責相繩。

⒍是公訴意旨認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪等情，容有未洽，而此節與被告所均犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之基本事實同一，且經本院當庭告知上情，俾使被告及其辯護人就所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪有為實質答辯、辯護之機會，對渠等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院爰依法變更起訴法條並予審理，附此敘明。

㈢另查被告張紋瑄前因妨害婚姻案件，經本院以102 年度易字第679 號判處有期徒刑2 月，共10罪，應執行有期徒刑4 月確定，於102 年10月22日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第11頁至第14頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知毒品不但戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然仍無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有純質淨重逾20公克以上第二級毒品甲基安非他命；且被告林榮崇因前案販賣第二級毒品案件，為警於102 年6 月12日查緝後，仍起意購入本案扣案毒品，其又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，甫於102 年10月11日執行完畢，然仍未能戒除施用毒品惡習，又於102 年11月29日施用第二級毒品甲基安非他命，是被告2 人所為均殊屬不當，另參以渠等所持有之毒品種類、數量，兼衡被告林榮崇、張紋瑄學歷各為高職肄業、高職畢業之智識程度（見偵字第30761 號卷第35頁、本院卷第41頁），被告林榮崇務工、月收入約5 、6 萬元、共有5 名子女需照顧之生活狀況，被告張紋瑄無業而有1 名子女需照顧之生活狀況，及渠等犯罪之動機、目的及手段暨犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈤扣案之甲基安非他命9 包（驗餘總淨重37.1915 公克），為本案查獲之第二級毒品，應於被告2 人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之主文項下，宣告沒收銷燬；鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知；另扣案盛裝上開毒品之外包裝袋9 只，均因仍包裝上開毒品而顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依該條例同條項規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案之甲基安非他命殘渣袋1 包，其內殘渣亦屬第二級毒品甲基安非他命（量微無法秤重），爰連同其外包裝袋依同一理由沒收銷燬之。另扣案之吸食器1 組，雖經新北市政府警察局板橋分局扣押物品目錄表將該吸食器分列為2 組為單位扣押，然經本院提示該吸食器供被告2 人辨認，渠等均供明實際為1 組等語（見本院卷第122 頁），故應改以1 組為單位，較屬適當。而該扣案吸食器1 組為被告2 人共有而供被告林榮崇本案施用第二級毒品所用，亦據渠等供述在卷（見本院卷第122 頁），又其所犯施用第二級毒品之罪為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所吸收，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告林榮崇主文項下宣告沒收。另扣案之電子磅秤為被告林榮崇所有供明為其於前案販賣毒品量秤數量所用（見本院第122 頁），並非供其犯本案犯行所用，另不於本案諭知沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官紀榮泰到庭執行職務。

陳苑文林米慧

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。