臺灣新北地方法院104年度審簡字第1660號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　 104年度審簡字第1660號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳鴻博

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第2937號、第2296號），經被告自白犯罪，本院（104 年度審易字第2826號）認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實

一、陳鴻博㈠前於民國86年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月28日執行完畢釋放出所，並經本院判決免刑確定。㈡又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第833 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第200 號為不起訴處分確定。㈢復於上開第二次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以裁定令入勒戒處所施以強制戒治，於90年11月22日停止戒治處分出所，所餘期間並付保護管束，於90年12月19日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢；刑事責任部分，則經同法院以90年度易字第547 號判決判處有期徒刑8 月確定（已執畢，未構成累犯）。㈣另於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易緝字第133 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。㈤又於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2192號判決判處有期徒刑5 月。㈥復於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1922號判決判處有期徒刑6 月確定。㈦又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第3590號判決判處有期徒刑10月確定。上開第㈣至㈦所示之數罪刑，經本院以98年度聲字第1055號裁定應執行刑有期徒刑2 年6 月確定。㈧再於97年間，因持有毒品案件，經本院以97年度簡字第10453 號判決判處有期徒刑5 月確定，並與上開應執行有期徒刑2 年6 月部分接續執行，於99年12月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於100 年6 月11日假釋未經撤銷而執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎陳鴻博猶不知悔改，竟分別為下列犯行：

㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於104 年2 月17日某時許，在新北市中和區秀山公園內，以新臺幣（下同）17,000元，向真實姓名年籍不詳綽號「小祥」之成年男子購入甲基安非他命7 包而持有之。之後，陳鴻博將其中1 包甲基安非他命放在身上，其餘扣案如附表二編號一至二所示之甲基安非他命6 包藏放在其所駕駛之拼裝三輪車上。嗣於104 年2 月18日下午1 時30分許，因其在新北市板橋區臺64線往大漢橋匝道前發生交通事故，員警據報前往處理，並在上開拼裝三輪車上扣得如附表二編號一至二所示之甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計11.3567 公克〈起訴書誤載為11.3855 公克〉）。

㈡於上開甲基安非他命6 包遭查獲後之104 年3 月20日下午3 時許，其復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新北市中和區秀山公園廁所內，將未被查獲且放在身上之甲基安非他命1 包置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣後，員警通知陳鴻博於104 年3 月21日至新北市政府警察局海山分局偵查隊就前揭交通事故及持有上開甲基安非他命6 包等案情說明，復徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈢又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月30日晚上8 時許，在新北市三重區四維路上「NG撞球館」廁所內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於104 年3 月30日晚上10時15分許，其在新北市○○區○○○街00巷00號前，見員警上前盤查之際，即將如附表二編號三所示之物丟棄在路旁，員警見狀則上前查扣之，復徵得其同意採集尿液送檢驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局、三重分局分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業經被告陳鴻博於警詢、偵查中及本院準備程序時均坦承不諱，並於本院準備程序時供稱：伊是於104 年2 月17日，在秀山公園向綽號「小祥」之成年男子購入甲基安非他命7 包，其中6 包於104 年2 月18日為警查扣等語（見本院卷第49頁），而扣案如附表二編號一至二所示之物經鑑驗後，確含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2937號卷〈下稱偵一卷〉第33頁），復有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份附卷可考，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈠所載犯罪事實相符，應堪採信。

㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序時均供認不諱，且被告於104 年3 月21日下午3 時20分許為警方採尿送驗後，由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年4 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵一卷第13頁、第16頁），足認被告任意性之自白與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信。

㈢上揭事實欄二、㈢所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中及本院準備程序時均供認不諱，且被告於104 年3 月31日凌晨2 時25分許為警方採尿送驗後，由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號代碼：C0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年4 月14日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號）各1 紙附卷可稽（見104年度毒偵字第2296號卷〈下稱偵二卷〉第17頁、第47頁），復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份附卷可考，並有如附表二編號三所示之物扣案為證，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈢所載犯罪事實相符，亦堪採信。

㈣再依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，本件被告曾於86年間，經送觀察、勒戒後，於87年8 月28日執行完畢釋放出所，並經本院判決免刑確定，又於88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於89年6 月14日執行完畢釋放，復於第二次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治後，於90年11月22日停止戒治處分出所，於90年12月19日執行完畢分；刑事責任部分，則經法院判處有期徒刑8 月確定等情（詳細科刑紀錄，如事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢已逾5 年，仍應由本院依法論罪科刑。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告非法持有第一級毒品犯行、施用第二級毒品犯行均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告所為就事實欄二、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄二、㈡㈢部分，均係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告就事實欄二、㈡部分，為供施用前（即104 年2 月18日起104 年3 月20日施用完畢止之持有）而持有甲基安非他命之低度行為；就事實欄二、㈢部分，為供施用前、後而持有甲基安非他命之低度行為，均應為各自施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458 號判決意旨參照）。經查，被告於104 年2 月17日某時許起向綽號「小祥」購入甲基安非他命7 包而持有之，迄至104 年2 月18日為警查獲其中如附表二編號一至二所示之甲基安非他命6 包，其持有行為已因員警查獲而中斷，與被告於查獲後（即104 年2 月18日）持有未被查獲之甲基安非他命1 包之行為（該持有行為以為其後施用行為所吸收，業如前述），顯屬另行起意，兩者實為二個持有甲基安非他命之行為，是104 年2 月17日購入日起至同月18日遭查獲止之持有行為亦與被告於104 年3 月20日下午3 時許施用甲基安非他命之行為無涉，爰依上開判決意旨，被告就事實欄二、㈠所載持有甲基安非他命犯行，與事實欄二、㈡所載施用甲基安非他命犯行間，自不生吸收犯之問題，起訴書認具吸收犯關係，容有誤會。另被告所涉持有第二級毒品罪（1 罪）、施用第二級毒品罪（2次）間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡且被告有事實欄一所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且前經觀察勒戒、強制戒治治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍非法持有第二級毒品，助長毒品流通之風險，影響社會治安，惟念及其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其非法持有甲基安非他命之數量、時間、犯罪之動機、目的、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈣而扣案如附表二編號一至三所示之物，經鑑驗結果，均含有甲基安非他命成分，分別係供被告為事實欄二、㈠所載持有甲基安非他命犯行所用，及供其為事實欄二、㈢所載施用甲基安非他命犯行所施用剩餘之甲基安非他命，業據被告供承在卷（見本院卷第49頁），復有交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月14日航藥鑑字第0000000 號、104 年4 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份附卷為憑（見偵一卷第33頁、偵二卷第49頁），皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所涉各該罪責下宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命所用之外包裝袋8 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所涉各該罪責下宣告沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命（驗餘分別為0.0135公克、0.0338公克、0.0002公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。至被告本案施用甲基安非他命所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收，併此敘明。

㈤又事實欄二、㈠部分，乃因被告發生交通事故，員警前往處理，當場在上開拼裝三輪車上發現如附表二編號一至二所示之物而予以查扣，因而查知被告涉嫌持有甲基安非他命犯行；而事實欄二、㈡部分，警方通知被告於104 年3月21日到案說明，被告否認犯行，並辯稱：最後一次施用毒品時間係於96年間云云，迄至104 年4 月12日再一次製作警詢筆錄時始坦認犯行，而此時員警已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，堪認被告向員警、檢察官或本院自白有為事實欄二、㈡所載犯行前，員警已知悉、掌握其施用甲基安非他命之犯罪事實；另事實欄二、㈢部分，警員乃當場扣得如附表二編號三所示之物，因而查知被告涉嫌施用毒品犯行，始經被告同意採尿送驗，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有施用毒品之犯罪事實，故事實欄二、㈠至㈢所載犯行均未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第10條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。