臺灣新北地方法院104年度簡上字第797號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第797號

上訴人

即被告

陳鴻博

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年11月6 日104 年度審簡字第1660號第一審刑事簡易判決（案號：104 年度毒偵字第2937號、第2296號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳鴻博前於民國86年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於87年8 月4 日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月28日執行完畢釋放出所，並經本院以87年度訴字第685 號判決判處免刑確定；又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第833 號裁定送觀察、勒戒後，於89年5月31日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第200 號為不起訴處分確定。另於㈠97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易緝字第133 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；又於㈡96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第2192號判決判處有期徒刑5 月確定；復於㈢97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1922號判決判處有期徒刑6 月確定；又於㈣97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第3590號判決判處有期徒刑10月確定，上開第㈠至㈣所示之罪，經本院以98年度聲字第1055號裁定定應執行刑有期徒刑2 年6 月確定。再於㈤97年間，因持有毒品案件，經本院以97年度簡字第10453號判決判處有期徒刑5 月確定，並與上開應執行有期徒刑2年6 月部分接續執行，於97年8 月28日入監執行，於99年12月7 日縮短刑期假釋出監，於100 年6 月11日未經撤銷而執行完畢。詎仍不思悔改，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於104 年2 月17日某時許，在新北市中和區秀山公園內，向真實姓名年籍不詳綽號「小祥」之成年男子購入甲基安非他命7 包而持有之，並將其中1 包甲基安非他命放在身上，其餘扣案如附表二編號1 、2 所示之甲基安非他命共6 包藏放在其所駕駛之拼裝三輪車上。嗣於104 年2 月18日下午1 時30分許，因其在新北市板橋區臺64線往大漢橋匝道前發生交通事故，員警據報前往處理，並在上開拼裝三輪車上扣得如附表二編號1 、2 所示之甲基安非他命6 包（驗餘淨重合計11.3567 公克〈起訴書誤載為11.3855 公克〉）。

㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月20日下午3 時許，在新北市中和區秀山公園廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣員警通知陳鴻博於104 年3 月21日至新北市政府警察局海山分局偵查隊就前揭交通事故及持有前開甲基安非他命6 包等案情說明，經陳鴻博同意採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月30日晚上8 時許，在新北市三重區四維路上「NG撞球館」廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年3 月30日晚上10時15分許，其在新北市○○區○○○街00巷00號前，見員警上前盤查之際，即將如附表二編號3 所示之物丟棄在路旁，員警見狀則上前查扣之，經陳鴻博同意採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局、三重分局分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、事實欄一㈠部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2937號卷〈下稱偵卷一〉第5 頁至第7 頁、第43頁至第43頁背面、本院104 年度簡上字第797 號卷〈下稱本院卷〉第62頁），扣案如附表二編號1 、2 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，附表二編號1 所示之物，毛重10.513公克（含4 袋4 標籤），淨重9.4670公克，取樣0.0135公克，驗餘淨重9.4535公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，附表二編號2 所示之物，毛重2.4090公克（含2 袋2 標籤），淨重1.9370公克，取樣0.0338公克，驗餘淨重1.9032公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局104 年4 月14日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷一第33頁至第34頁背面），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

二、事實欄一㈡部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第43頁背面、本院本院卷第62頁），且被告於104 年3 月21日下午3 時20分許為警採集尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年4 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵一卷第13頁、第16頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

三、事實欄一㈢部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2296號卷〈下稱偵卷二〉第52頁背面、本院卷第62頁），且被告於104年3 月31日凌晨2 時25分許為警採集尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號代碼：C0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4 月14日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵卷二第17頁、第47頁），另扣案如附表二編號3 所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重2.3660公克（含2 袋2 標籤），淨重1.9300公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重1.9298公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局104 年4 月21日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 紙在卷可證（見偵卷二第49頁），此外復有現場及扣案物照片6 張、扣案之包覆甲基安非他命衛生紙1 張可證，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

四、關於事實欄一未扣案之甲基安非他命1 包（即104 年2 月17日某時許所購得之甲基安非他命），被告係何時施用乙節，被告於偵查時陳稱：104 年3 月30日施用的甲基安非他命，係伊在104 年3 月30日晚間8 時許購得，買到時候即在104年3 月30日晚間8 時20分許施用等語（見偵卷二第52頁背面），於原審審理時陳稱：104 年2 月17日購得的7 包甲基安非他命，其中6 包在104 年2 月18日為警查獲，另外1 包是在104 年3 月20日下午3 時施用完畢等語（見本院104 年度審易字第2826號卷〈下稱本院卷二〉第49頁），然被告於本院審理時復改稱：104 年3 月30日施用的甲基安非他命是104 年2 月17日購得，於104 年2 月18日未經查獲的那1 包云云，參酌被告於偵查時、原審審理時所為之陳述，離案發時較為接近，記憶應較清晰，而被告於本院審理時，因距離案發時較久，自可能有記憶混淆之情形，是應以被告偵查時、原審審理時所述為準，認事實欄一未扣案之甲基安非他命1包，被告應係在104 年3 月20日施用完畢。

五、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於86年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於87年8 月4 日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月28日執行完畢釋放出所，並經本院以87年度訴字第685 號判決判處免刑確定；又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第833 號裁定送觀察、勒戒後，於89年5 月31日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第200 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可查，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本件犯行距前次觀察、勒戒釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

六、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。

七、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告就事實欄一㈡部分，為供施用前（即104 年2 月18日為警查獲後起至104 年3 月20日施用完畢止之持有）而持有甲基安非他命之低度行為，及事實欄一㈢部分，為供施用前、後而持有甲基安非他命之低度行為，均應為各自施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈡至被告以：伊於104 年2 月18日遭查獲後，該日未經查獲的1 包甲基安非他命於其後施用，則其104 年2 月18日所為之持有甲基安非他命行為，應為其後施用行為所吸收云云。惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458 號判決意旨參照）。經查，被告於104 年2 月17日某時許起向綽號「小祥」購入甲基安非他命7包而持有之，迄至104 年2 月18日為警查獲其中如附表二編號1 至2 所示之甲基安非他命6 包，其持有行為已因員警查獲而中斷，與被告於查獲後（即104 年2 月18日）持有未被查獲之甲基安非他命1 包之行為（該持有行為以為其後104年3 月20日下午3 時施用行為所吸收，業如前述），顯屬另行起意，兩者實為二個持有甲基安非他命之行為，是104 年2 月17日購入日起至同月18日遭查獲止之持有行為亦與被告於104 年3 月20日下午3 時許、104 年3 月30日晚上8 時施用甲基安非他命之行為均無涉，爰依上開判決意旨，被告就事實欄一㈠所載持有甲基安非他命犯行，與事實欄一㈡、一㈢所載施用甲基安非他命犯行間，自不生吸收犯之問題，被告認事實欄一㈠部分應為事實欄一㈢部分所吸收，容有誤解。

㈢被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項加重其刑。

八、原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，原審於主文部分諭知定應執行刑有期徒刑1 年，未載易科罰金之折算標準，應屬有誤，被告上訴以事實欄一㈠部分應為事實欄一㈢部分所吸收為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，要屬無可維持，依法應予撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且前經觀察勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍非法持有第二級毒品，助長毒品流通之風險，影響社會治安，惟念及其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其非法持有甲基安非他命之數量、時間、犯罪之動機、目的、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

九、沒收：

㈠扣案之如附表二編號1 至3 所示之物，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，分別於被告所涉各該罪責下併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命所用之外包裝袋8 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所涉各該罪責下宣告沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。

㈡至扣案之衛生紙1 張，依卷內之照片觀之（見偵卷二第26頁），係蓋於附表二編號3 所示之甲基安非他命上方，然該甲基安非他命仍有包裝袋所包裹，則該衛生紙並非直接包裹甲基安非他命所用之物，參以衛生紙係一般人常隨身攜帶之物，尚無證據證明其係本件犯罪所用之物，故爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第10條第2項 、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41 條 第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官范孟珊偵查起訴，由檢察官吳秉林於本審到庭執行公訴。