臺灣新北地方法院104年度簡字第5901號

臺灣新北地方法院刑事簡易判決　　　　 104年度簡字第5901號

聲請人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林彥羽

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第25819號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實：甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104 年7 月10日凌晨1 、2 時許，在新北市新莊區萬安公園內，無償轉讓摻有數量不詳之愷他命香菸予林○○（86年12月生，真實姓名年籍詳卷）施用。嗣甲○○因另案為警傳喚時自承，而查悉上情。

二、證據：

（一）被告甲○○於警詢時及偵查中之自白。

（二）證人林○○於警詢時與偵查中之證述。

(三) 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（編號D0000000）、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日起生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為5,000 萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。

四、論罪科刑：按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函可憑。又按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱有轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告轉讓予證人林○○之愷他命係將愷他命放入吸管磨碎摻入香菸後點火吸食施用，經證人林○○於偵查中證述明確（見偵卷第29頁反面），是被告轉讓予證人施用之毒品愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥，是被告持有轉讓之毒品愷他命應屬國內違法製造之偽藥。又被告轉讓之愷他命已經摻入香菸中其數量不詳，檢察官亦未舉出證據證明被告轉讓之數量，超過淨重20公克以上，證人林○○為86年12月生，為未成年人，然被告為本件犯罪行為時尚未滿20歲，並非成年人，揆諸前揭說明，自應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告無視政府管制藥品政策，而轉讓偽藥愷他命予他人施用，助長毒品流通，危害國人身心健康及社會秩序，兼衡其轉讓之數量、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯罪態度等一切情形，量處如主文所示之刑。

五、末按，本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，雖不符刑法第41條第1 項易科罰金之規定，然本院宣告之主刑為6 月以下之有期徒刑，已符刑法第41條第3 項、第2 項之得易服社會勞動標準，爰依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項之規定為簡易判決處刑，再者，依修正施行後之前開規定可知，易服社會勞動，係由檢察官斟酌個案情形指揮執行之事項，而毋庸聲請法院裁定，是此部分本院自無庸再於判決主文中另為易服社會勞動折算標準之諭知，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。