臺灣新北地方法院104年度簡上字第682號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第682號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

詹基源

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院104 年度審簡字第1312號中華民國104 年9 月11日第一審判決（起訴書案號：104 年度毒偵字第2991號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

壹、甲○○前因施用毒品案件，經本院少年法庭以87年度少調字第2235號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於民國87年11月19日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由本院少年法庭以87年度少調字第2235號裁定不付審理確定。復施用毒品，經本院少年法庭以88年度少調字第234 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，於88年8 月12日停止其處分，所餘期間付保護管束。繼之又施用毒品，經本院以89年度毒聲字第6555號裁定令入戒治處所強制戒治，而於90年8 月27日停止戒治，所餘期間付保護管束，於90年11月12日保護管束期滿執行完畢，並經提起公訴，經本院科刑在案。又㈠因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第4672號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日確定，於99年12月22日執行完畢。㈡因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度訴字第479 號判處有期徒刑9 月、有期徒刑5 月確定。㈢因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度易字第2907號判處有期徒刑6 月確定。㈣因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度簡字第2340號判處有期徒刑6 月確定。以上㈡至㈣經本院以102 年度聲字第2636號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，於103 年1月22日假釋，依本院103 年度聲字第106 號裁定付保護管束，於103 年5 月27日保護管束期滿未經撤銷假釋，其有期徒刑以已執行完畢論。詎未知悛悔，猶基於施用第二級毒品之犯意，於104 年4 月23日晚間7 時許，在新北市三重區正義南路天台廣場廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間8時40分許，在新北市五股區中興路、四維路口為警查獲，並扣得甲基安非他命5 包，經採集尿液送驗，始悉上情。

貳、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，則為同第159 條之5 所明定。本案認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除原已符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，檢察官、被告甲○○於原審準備程序均同意作為證據，於本院調查證據時，迄言詞辯論終結前，復未據公訴人聲明異議，被告則經合法傳喚，無正當理由不到庭，茲審酌其作成時之情況，尚無違法取證之瑕疵，認為適當，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審準備程序中坦承不諱，並有甲基安非他命5 包扣案，及新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣押物外觀照片11張附卷可資佐證。且被告為警採集之尿液，經依酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於甲基安非他命之代謝物呈陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：I1040348號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年5月7 日濫用藥物檢驗報告各1 件在卷足稽。而前開查扣之毒品經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含甲基安非他命成分，其中4 包驗餘淨重8.3758公克、1 包驗餘淨重0.7598公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104 年5 月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書存卷為憑，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，依累犯規定，加重其刑，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000元折算1 日，扣案甲基安非他命除經取樣鑑驗用罄部分外，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，除關於被告前科紀錄之執行完畢日期誤為103 年2 月17日，應予更正外，其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴以：被告前因施用毒品業經法院判處有期徒刑6 月，於本案既無減刑事由，原審仍量處有期徒刑6 月，尚欠允當等語。惟按關於刑之量定，係實體法賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或有濫用權限之情事，即不得任意指為違法。原審於準備程序中徵詢檢察官意見，經檢察官同意後改以簡易判決處刑，於量定刑期時，審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，經觀察勒戒等治療程序及刑之執行，仍未戒除惡習遠離毒害，顯未善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，並無失出。從而，檢察官以原審量刑失當提起上訴，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

三、被告於審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3項、第368條、第371 條，判決如主文。

本件經檢察官乙○○偵查起訴，於檢察官乙○○提起上訴後，由