臺灣新北地方法院104年度訴字第606號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第606號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉建明

指定辯護人

陳佳函律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴（104 年度偵續一字第14號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉建明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於民國102年8月30日17時許，在新北市樹林區鎮前街好樂迪內，以新臺幣（下同） 9,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（數量約3公克）予真實姓名年籍不詳綽號「阿湯」之成年男子，惟尚未向「阿湯」收取價金。嗣於102年9月2日22時30 分許，經警據報至新北市○○區○○路0段000號香亭賓館507 室內實施臨檢，當場查獲劉建明之友人蔡尚廷（所涉施用毒品案件經本院另以 102年度簡字第7980號簡易判決判處有期徒刑4 月確定在案），並扣得劉建明所有之甲基安非他命2 包，復於上開賓館前查獲劉建明，暨扣得其身上之甲基安非他命7包（含前揭先被查扣之2包毒品共計9包，總毛重11.1240公克、淨重9.4970公克、驗餘淨重9.4965公克）及手機1支（含門號0000000000 SIM卡1張）。劉建明於具有偵查犯罪職權之公務員知悉其前開販賣第二級毒品予他人牟利之犯行前，主動於警詢時向員警柯政安、柳明御供承前揭販賣毒品之事實，因而自首接受裁判。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本件所援引之下列事證（詳後述），或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

二、訊據被告劉建明對於本案犯罪事實均坦承不諱，復有證人蔡尚廷、吳志明、柯政安、柳明御等人於偵查中之證詞，及新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、勘查採證同意書各1 份，查獲現場及扣案物照片13張、被告劉建明持用之手機臉書通訊軟體翻拍照片2張等附卷可稽，暨被告劉建明所有之手機1 支、甲基安非他命毒品9 包等物扣案可資佐證，足見被告上揭任意性之自白均與事實相符，堪以採信；又衡以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪亦係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是堪認被告之本案行為確有營利意圖。綜上，本案事證明確，被告所為前開犯行，堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），且被告於前述所載販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。查被告劉建明於102年9 月2 日，在新北市○○區○○路0 段000 號香亭賓館前為警查獲後，於員警知悉其本件販賣甲基安非他命予他人牟利之犯行前，即於警詢中主動供出上情，並主動提供其持用之手機上臉書通訊軟體訊息供員警拍照採證等情，有被告於102 年9 月3 日之警詢筆錄及證人吳志明、柯政安、柳明御之偵訊筆錄各1 份，暨被告持用手機之臉書通訊軟體翻拍採證照片2 張在卷可憑（見104 年度偵續一字第14號偵查卷第21至22頁、第29頁、第31頁、102 年度偵字第22743 號偵查卷第4 至5 頁），足認被告應符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法輕其刑。

㈢又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次自白，即符合此項減輕其刑規定（最高法院101 年度台上字第1762號判決意旨參照）。查被告劉建明對本件販賣第二級毒品之犯行，於偵查至少有1 次以上為有罪之陳述，及於本院審判中則始終自白犯罪，業如前述，爰就被告本次犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告劉建明販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告經認定販賣第二級毒品次數僅此一次，且於本件犯行前，均無因違反毒品危害防制條例經法院判處罪刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，且被告本次販賣毒品之對象僅有1 人，交易之金額、數量均非多，故其應僅係一時思慮未周，始身陷煙毒，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，相較之下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。再者，被告為本件行為時年僅約20餘歲，而憑藉其為國中畢業之智識程度，於社會上謀職不易，其之所以為本件犯行，固可歸咎於己身自制力之不足，但另部分則係受社會大環境所影響，亦不可否認。審以其於本院審理程序中，始終坦承犯行，態度良好，頗見悔意，足見其本性非劣，如能於正常之環境下求學、成長，應不致從事此一足以毀其一生之販毒勾當。本院認縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑度（兼衡前開減刑事由），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處，爰就被告本件販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，另與上開所述之法定減刑事由，應依法遞減之。

㈣爰審酌被告為圖小利，竟為販賣毒品之犯行，危害社會治安與國民健康，本應予以重懲，惟念及被告於本院審理中始終坦承本件犯行，態度尚佳，又於本件犯行前，並未有因其他犯罪經法院宣告罪刑之前科紀錄，素行良好，業如前述，又年紀尚輕，思慮較為不周，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度，及販賣毒品之數量，又因尚未取得買賣價金，故無實際獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、末以，扣案之甲基安非他命9 包（驗餘淨重共計9.4965公克），為被告於本案經查獲之第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可查（見102 年度偵字第22743 號偵查卷第60頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告與否，於其販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之，且直接用以盛裝上揭毒品之分裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，至上開毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知；扣案之行動電話1 支（含其內之門號0000000000 SIM卡1 張），業經被告於審理中自承為其所有，且為其供本案犯罪時所用之物（見本院卷第33頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之；至其餘扣案之第三級毒品氟硝西泮粉末1 包、第三級毒品氟硝西泮錠劑7 顆等物，因無證據證明與被告本案犯行直接相關，及關於本件販毒所得部分，因被告並未實際取得販毒價金，為被告於審理中所供明（見本院卷第36頁），復查無其他卷證資料足資證明其所述不實，爰均不另予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。