最高法院一○一年度台上字第一七六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一七六二號

上訴人

許文勳

選任辯護人

邱芬凌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年一月十二日第二審判決（一０一年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第三一一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（原判決引用第一審判決附表編號⒉至編號⒍販賣第一級毒品五罪）部分：本件原判決以上訴人許文勳因違反毒品危害防制條例案件，不服第一審關於附表編號⒉至編號⒍所示販賣第一級毒品五罪刑之判決，於法定期間內提起第二審上訴。上訴理由略謂：上訴人就全部犯罪事實於第一審均坦承不諱，第一審判決亦認其犯罪後態度良好，現上訴人之父、祖父母均身體不佳，僅其母一人持家，身心俱疲，求助無門，第一審量刑過重，難認妥適，應予撤銷等情。而第一審判決就認定上訴人該部分之犯罪，已詳敘所憑之證據及理由，經核無認定事實錯誤或違背法令之情形；量刑方面，亦已就上訴人之犯罪情節、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，依累犯及刑法第五十九條規定為加重及減輕其刑後，在法定刑內為量處，經核亦屬妥適。乃認上訴人該部分之上訴理由未提出新事證以供調查，亦未依據卷內訴訟資料，指摘第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難認係具體理由，其該部分之上訴不合法律上之程式，因而不經言詞辯論，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按，不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一、二項規定甚明。所謂「應敘述具體理由」，指就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。若上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由，依據卷附證據資料，足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘。又毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是以，被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定。

經查，上訴人於第二審之上訴書狀，已具體指稱其就上揭販賣毒品犯行已坦承犯行，第一審判決有量刑不當之違誤等旨（見原審卷第六至八頁），稽之卷證，上訴人於民國一００年五月二十七日經警就上揭販賣第一級毒品海洛因予蔡雁如五次之事實為調查詢問時，逐一坦承有卷附通訊監察譯文所載與蔡雁如為毒品交易之供述（見第三一一五號偵查卷第二十至二五頁），復於第一審審理時亦自白犯行，有各相關筆錄在卷可憑，而第一審判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並未說明其理由，上訴意旨指摘第一審該部分判決量刑不當即非無據，尚難遽指為非具體理由。乃原審對上情未經審理，僅依第一審判決基礎之資料加以覆核，逕認上訴人該部分之上訴不合法定程式予以駁回，自嫌速斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。

二、駁回（原判決引用第一審判決附表編號⒈販賣第一級毒品及編號⒎、⒏竊盜二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件上訴人經第一審判處如其附表編號⒈所示販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），其不服提起第二審上訴，原判決以上訴人未依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決有何不當或違法，上訴未敘述具體理由，因認其該部分在第二審之上訴不合法律上之程式，不經言詞辯論，逕以判決駁回，已敘明憑以論斷之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已敘明第一審於量刑時就上訴人該部分之犯罪情節、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，並適用相關加重及減輕規定後，在法定刑內科處其刑，已就刑法第五十七條揭示之量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處。上訴人之第二審上訴意旨，猶空泛指摘第一審該部分之判決量刑過重，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘該判決認事用法有何違法或不當之情形，因認其該部分在第二審之上訴，未敘述具體理由，駁回其該部分在第二審之上訴，經核尚無不合。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情事，與法定上訴第三審之形式要件不符，其此部分之上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回。再按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人另犯刑法竊盜罪部分，原審係維持第一審依刑法第三百二十一條第一項第三款論處二罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

m