臺灣新北地方法院105年度簡上字第1180號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度簡上字第1180號

上訴人

即被告

許永泉

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年11月14日105 年度簡字第6177號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度毒偵字第6212號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、許永泉基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年6 月16日20時許，在其位於新北市○○區縣○○道0 段000 號4 樓住處內施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣其當時因另案假釋而受保護管束處分中，於105 年6 月17日前往新北地方法院檢察署觀護人室報到並採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始發現上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室呈報同署檢察官簽分偵辦後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查上訴人即被告（下稱被告）許永泉於87年間因㈠施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，因認無繼續施用傾向，於87年10月28日出勒戒處所執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10541 號、第17880 號、第18196 號、第23421 號、第24518 號為不起訴處分確定；89年間又因㈡施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，因認無繼續施用傾向，於89年9 月27日出勒戒處所執行完畢，並經同署檢察官以89年度偵字第2388號為不起訴處分確定；於前揭觀察勒戒執行完畢後5 年內之89年間復因㈢施用毒品案件，經同署檢察官起訴並聲請強制戒治，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，復經法院裁定撤銷停止戒治，再入戒治處所執行所餘戒治期間，於92年7 月21日執行完畢，並經法院判處有期徒刑6 月確定；於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之94年間再因㈣施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第2089號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第1686號裁定減為有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可憑（見本院卷第12頁至第46頁）。足見被告早已有觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪之前案紀錄，合乎前述「5 年內再犯」要件，並皆經依法追訴處罰，是其本案施用毒品犯行自得依法追訴，並由本院予以審究，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206 條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。本案被告因屬受保護管束人，至臺灣新北地方法院檢察署定期報到時所採集之尿液檢體，經執行保護管束者即觀護人依檢察官事先之概括授權送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，而由該公司出具之105 年7 月5 日濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬依刑事訴訟法第159 條第1 項所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。

㈡另本件認定事實所引用之其餘卷內各項文書證據之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序、審理時均不爭執（見本院卷第56頁、本院卷第162 頁至第165 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4第1 款、第2 款顯有不可信而不得為證據之情形，應均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告許永泉矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊並沒有於104 年6 月17日驗尿前施用甲基安非他命，是因為伊在驗尿前與友人在密閉空間相處，吸到友人施用甲基安非他命所產生的煙霧，伊的尿液檢體才因此驗到陽性反應，且依據伊和朋友施用毒品的經驗，若有施用甲基安非他命，驗到陽性反應之數值應該會到萬以上或7,000 、8,000ng ／ml，然其本案所驗到數值甚低，可證伊所述為真。再者，伊明知要於104 年6 月17日向觀護人報告並接受驗尿，豈會在採尿前再去施用毒品。而伊會在偵查中自白有施用甲基安非他命的原因，係因為當初觀護人跟伊說可跟檢察官坦承犯罪求緩起訴云云。經查：

⒈被告因案假釋附保護管束處分，於104 年6 月17日向臺灣新北地方法院檢察署觀護人報到並採集尿液送驗（檢體編號：000000000 號），經送台灣尖端先進醫藥公司檢驗結果，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，安非他命及甲基安非他命均呈陽性反性，其中安非他命濃度為600ng ／ml、甲基安非他命濃度為2662 ng ／ml，均大於安非他命標準閾值濃度100ng ／ml、甲基安非他命標準閾值濃度500 ng／ml，有臺灣新北地方法院檢察署105 年6 月17日受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年7 月5 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙在足稽（見偵卷第2 頁、第3 頁），復被告於偵查中亦自白其有於105 年6 月16日20時許，在其位於新北市板橋區縣○○道0 段000 號4 樓住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次等語（見偵卷第8 頁至同頁反面），核與前揭驗尿結果相符，足徵被告偵查中之自白應與事實相符，應堪認定。

⒉被告雖辯稱其尿液檢體驗得毒品陽性反應甚低，應係因其與正在施用甲基安非他命之友人同處於密閉空間中所致，然查：

⑴「一、因共處一室吸入他人施用甲基安非他命產生之殘存煙霧或施用者吐出之空氣（二手煙）是否會造成尿液檢出甲基安非他命，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者共處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於共處一室之施用者。二、依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天。三、本案被告與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存煙霧或施用者吐出之空氣，導致驗出被告尿液中甲基安非他命濃度大於2,000 ng/ mL的可能性較低..... 」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年6 月25日管檢字第0960006316號函1 份在卷可參。

⑵本件被告尿液送驗後之結果，其尿液中安非他命及甲基安非他命之濃度分別為600ng ／ml、2662 ng ／ml，均大於規定之標準閾值，皆呈現陽性反應，業如前述，是被告採集之尿液檢體確有施用甲基安非他命之陽性反應。被告雖辯稱依其和朋友施用甲基安非他命之經驗，若真有施用，應會被檢測出上萬或至少7,000 、8,000ng ／ml之數值，可見其本次並未施用甲基安非他命云云，然施用甲基安非他命後可檢出之濃度高低，實與個人每次吸收劑量多寡、頻率長短、尿液採集時間點遠近、當時之個人體質與代謝狀況、所施用毒品純度之不等因素有關，是各次尿液檢驗結果隨上開因素變化，所測得之數據本當有所不同，尚難逕予比較。是被告雖以其本次所測得之安非他命、甲基安非他命濃度較低而否認其有施用甲基安非他命云云，然因各次施用條件皆有差異，被告提出之上揭數據並無從作為比較基準，仍無從排除其有施用甲基安非他命之可能性。況觀被告本次尿液檢體經驗得之安非他命、甲基安非他命濃度為600ng ／ml、2662 ng ／ml，均高於安非他命標準閾值100 ng／ml、甲基安非他命標準閾值500 ng／ml之5倍以上，驗得濃度非低，已無遠低於一般施用甲基安非他命者之情形，再者，以其甲基安非他命驗得濃度為2662ng／ml之情形而言，揆諸上開說明，係因吸入他人施用毒品之殘存煙霧或吐出空氣所致之可能性甚低，顯見被告上開所辯，並非可取。較諸被告於105 年8 月16日偵查中之坦承有施用甲基安非他命之自白，係其主動供出於105 年6月16日20時許在其住處施用之施用時間及地點（見偵卷第8 頁反面），並非經誘導訊問所述，且其亦自承偵查中自白係出於任意性（見本院卷第56頁），復與前揭藥物檢驗報告結果相符，足見其偵查中之自白應為信實，應可採信。其事後改稱係因與施用毒品者同處於密閉空間以致尿液呈現甲基安非他命之辯解，顯係事後卸責之詞，尚難採信。

⒊被告雖另辯解其因案受保護管束之處分，在知悉何時要報到採尿之情況下，不可能會去施用毒品云云，惟查：於本案案發前，被告於105 年4 月19日、105 年5 月13日至臺灣新北地方法院檢察署觀護人室報到且採集之尿液檢體，經送驗後亦均呈甲基安非他命之陽性反應，且經檢察官依法起訴等情，有同署105 年8 月12日執行保護管束情況訪視報告表、同署檢察官105 年度毒偵字第4230號、第4775號起訴書各1 份在卷可稽（見本院卷第67頁至第68頁、第93頁），可見被告於保護管束期間內接觸甲基安非他命並非僅本案一起，則其因未能抵抗毒品之誘惑，於105 年6 月17日至觀護人室驗尿前一日施用甲基安非他命，尚非不可想見，被告執此辯解其不可能於報到前施用毒品云云，自非可採。

㈡綜上，本案被告施用第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠核被告許永泉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前於100 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第1307號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第12頁至第46頁），其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢原審審理後，以被告犯行事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢，復有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案件紀錄表在卷可稽，惟不知悔改，尚未戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害自身健康，增加家庭社會負擔及犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈣被告上訴後則執前詞否認犯罪，所辯並非可採，業經指駁如前。從而，被告上訴主張其不構成本次施用第二級毒品犯行云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。