臺灣新北地方法院105年度簡上字第891號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第891號

上訴人

即被告

林炳煉

選任辯護人

李長彥律師

　　　　　　林裕洋律師

上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院105 年度簡字第3226號於中華民國105 年6 月29日所為之第一審刑事簡易判決（聲請案號：105 年度偵字第9484號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰

主文

事實

一、林炳煉前因認紀吉隆有擅取土地公廟財物而與紀吉隆有衝突，並因下列傷害等糾紛而有積怨：①於民國103 年5 月14日，因書本歸還問題起爭執後，林炳煉出手傷害紀吉隆，經本院103 年度簡字第6094號刑事簡易判決判處拘役15日確定。

②紀吉隆就該傷害案件對林炳煉提起民事訴訟後，林炳煉於104 年3 月3 日、同年3 月5 日，在法院調解室外對紀吉隆出言侮辱、另於同年6 月23日在法院調解室外傷害紀吉隆，經本院於105 年7 月29日以105 年度易字第86號分別判處罰金新臺幣8千元、拘役55日，經臺灣高等法院於106年1月3日駁回上訴確定。

二、林炳煉105 年2 月23日晚間6 時30分許，前往新北市○○區○○路000 號之全家便利商店購物時，紀吉隆恰在店內見林炳煉進入，即出口向林炳煉咒罵「前科犯」，林炳煉未予理會並繼續購物，紀吉隆即先至店外，待林炳煉購物完畢於晚間6 時31分13秒許走至該店大門離去時，紀吉隆自店外走入至林炳煉面前，頭靠近林炳棟繼續向林炳煉咒罵「前科犯」等不詳言詞（涉犯公然侮辱犯嫌部分，經檢察官為不起訴處分），林炳煉未予理會並於同分15秒許欲穿越紀吉隆左側離去時，紀吉隆竟於同分16秒許做出將伊上半身正面快速向左趨近林炳煉身體左側並將嘴部貼近林炳煉左耳處咒罵不詳言詞後（下稱紀吉隆左靠貼耳咒罵動作），再隨即將上半身往右側退並後退一步（下稱紀吉隆左靠貼耳咒罵後身體迴退動作）之動作，而使林炳煉身體於上開紀吉隆左靠貼耳咒罵動作時因受紀吉隆身體迫近而作出向右側側跨一步之退避動作（下稱遭貼耳咒罵後向右退避動作），林炳煉因此怒而基於傷害之犯意，於上開身體向右側側跨一步時，順勢於同秒（16秒）作出將右手伸向後方、左手比向紀吉隆之向前方揮擊預備動作（下稱預備揮打動作），隨於同時17秒時，作出右手往前向紀吉隆左臉部揮打動作，紀吉隆見狀向後倒退一步為閃避，惟仍遭林炳煉揮中左耳後方，林炳煉於該次揮打後即停手，2人隨即在店內互起口角後，林炳煉於同分21秒時轉身走出該店並於同分32秒時離開該店前，紀吉隆則於店內向店外怒罵後，於同分58秒走出店外朝林炳煉離去方向跟去。嗣紀吉隆於同日晚間至新北市立聯合醫院診斷受有「左耳後方紅腫痛」（聲請簡易判決處刑書誤載為受有左耳挫傷之傷害）之傷勢後向警報案，始查知上情。

二、案經紀吉隆訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563 、1267、4179、6715號、97年度台非字第5 號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第57頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

㈡本判決就事實欄所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程序或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。

二、被告對雖於警詢時，就全家便利商店店內監視錄影器攝得之事實欄二所示之其出手毆打紀吉隆之過程，坦承其有徒手毆打紀吉隆（偵卷第6-1 頁），惟於偵訊及本院審理均否認有傷害犯行，均辯稱：其當時被紀吉隆嚇到，而作出反射動作，想要推開紀吉隆，其未打紀吉隆云云（偵卷第54頁；本院卷第56頁），經查：

㈠依事實欄二所示之監視錄影影像，被告係走至便利商店玻璃門欲走出該店時（背對監視器螢幕），紀吉隆自便利商店外走入（面對監視器螢幕），於紀吉隆對被告為不詳言詞後，被告欲自紀吉隆左側離開該店，紀吉隆即對被告快速作出左靠貼耳咒罵動作及左靠貼耳咒罵後身體迴退動作，被告身體於作出上開貼耳咒罵後向右退避動作後，即順勢作出預備揮打動作，隨即作出右手往前向紀吉隆左臉部揮打動作、紀吉隆則作出向後到退一步為閃避之動作等情，經本院勘驗該店內監視錄影影像無誤，並有影像擷圖附卷可查（本院卷第31-3 2、34-45頁），依上開監視器影像，被告所為顯係出手揮打林炳煉頭部之行為，而非其辯稱之受驚嚇後欲推開紀吉隆之反射動作。

㈡又紀吉隆於受被告毆打後，於同日晚間至新北市立聯合醫院診斷受有左耳後方紅腫痛（聲請簡易判決處刑書誤載為受有左耳挫傷之傷害）之傷勢後向警報案等情，有該院甲種診斷證明書與報案警詢筆錄在卷可查（偵卷第3-5 、28頁；原審卷第24-26 頁），堪認紀吉隆因被告上開行為而受傷，應能認定。又該診斷證明書就紀吉隆所受之傷勢部位，原繪製在紀吉隆右耳處，惟經原審向診斷醫師確認，係診斷醫師誤繪位置，已就診斷證明書為更正等情，有原審公務電話紀錄及更正後診斷證明書在卷可查（卷頁同前），是被告以更正前診斷證明爭執紀吉隆傷勢位置，顯屬無據。另辯護人雖稱「紅腫痛」是否為傷勢，係有疑義，而聲請傳訊診斷醫師，惟查，診斷醫師診斷後，既能在診斷證明書之「檢查結果（傷之部位、形狀、程度詳細圖解）」上繪製出紀吉隆傷勢位置並記載「紅腫痛」，堪認診斷時於該部位確有紅腫情形，而被告確實有揮拳擊中紀吉隆左側頭部情形，有上開監視器影像在卷可查，是辯護人就傷勢部分之質疑，除屬無據外，亦無再傳訊診斷醫師到庭證明之必要，附此敘明。

㈢被告與紀吉隆於本案前有事實欄一所示之紛爭，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書在卷可查，堪認2人間前有怨懟。而本案案發前，係紀吉隆先在便利商店內，於被告入店後，紀吉隆先離開店內，於其後再進入店內時，即發生監視器影像之情節等情，經被告（偵卷第6-1 頁）、紀吉隆（偵卷第3 頁；本院卷第31頁）陳述明確，而紀吉隆當日於店內有咒罵被告「前科犯」等語，經紀吉隆自陳無誤，而證人即該店店長鄭鉉之證稱：伊當時在櫃檯看電腦訂貨紀錄，沒有注意2 人衝突過程，但聽到紀吉隆一直罵被告「前科犯」，隨後2 人走出店外，其後有客人告知伊被告與紀吉隆在店門外打架等語（偵卷第54-55 頁），參酌被告、紀吉隆、鄭鉉之之陳述與證言，本案被告出手前之情狀，應如事實欄二所示，係紀吉隆於被告進入店內後，即出言咒罵被告，並於被告欲離開該店時，作出同欄所示之左靠貼耳咒罵動作，致使被告怒而揮拳毆打，應堪認定。

㈣綜上事證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。原審認被告係犯本罪，審酌被告前對紀吉隆有事實欄一所示之本院103 年度簡字第6094號刑事簡易判決之犯行與刑度，兼衡「告訴人所受到左耳紅腫痛傷害之程度、犯罪動機、手段方式之嚴重性程度、智識程度、家庭經濟狀況，以及犯罪後之態度，且迄今尚未與告訴人達成和解或獲得告訴人之諒解等一切情狀」等情，量處如原審判處（拘役20日）之刑度，雖就罪名部分，並無違誤，惟依原審判決所載之事實及量刑理由，原審漏未審酌本案案發過程，係由紀吉隆先蓄意挑釁所致，是原審量刑稍有未洽，自應由本院撤銷原審判決，另為改判。爰審酌被告知識程度、素行、犯罪動機、手段方式、紀吉隆所受傷勢、犯罪後之態度，尚未與紀吉隆達成和解等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊雅婷聲請簡易判決、檢察官歐蕙甄到庭執行職務。

刑事第七庭審判長 法 官 彭全曄