最高法院九十七年度台上字第四一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一七九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一四七八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○確有如原判決事實欄所載共同連續行使偽造私文書等之犯行，係依憑①上訴人於原審坦承借「慕立達國際開發有限公司」（下稱慕立達公司）公司執照，自任執行董事；同案被告林○傑擔任該公司之通訊部經理，負責應徵員工及講師工作；康○凱則擔任通訊部及人事部副理，專責辦理申請行動電話門號業務（二人均經判處罪刑確定）；另「童招福」（真實姓名不詳）之成年男子擔任網路部經理，負責電腦網路工作；以「慕立達公司」名義對外推出之「慕立達萬通卡」

及透過「童招福」所負責之電腦網路招募工讀生等情。②被招募之被害人即證人廖○鑫、林○平、林○華、陳○得、楊○萍、少年林○○、少年王○○（姓名、年籍均詳卷）分別於警詢、偵查及審理時證述受招募至慕立達公司工作，同意申辦行動電話之緣由〔或係繳交新台幣（下同）五至六千元成為慕立達萬通卡會員可享有萬通卡之功能與優惠，或佯稱可由公司代辦申請四個以上之行動電話門號配合慕立達萬通卡使用，始可錄取，並享受一年內免月租費及通話費折扣之優待，或佯稱公司有此福利而鼓勵申辦，但均隱瞞該等行動電話門號申請通過後得以優惠價格購買手機、及未成年人申請行動電話門號須經法定代理人同意等事實，致求職心切之陳○得等人均信以為真，陷於錯誤，同意申辦原判決附表所示之行動電話門號〕，以及在申請書之申請人欄內親自簽名及捺指印，少年林○○、王○○與當時雖滿十八歲之未成年人陳○得、廖○鑫等人，因林○傑告知要辦理勞保之需要，才交付彼等法定代理人之國民身分證影本。③被害人陳○得之法定代理人陳○炉、被害人林○○之法定代理人林魏○玉、被害人廖○鑫之法定代理人廖○旭、被害人王○○之法定代理人張○心分別於警訊及偵查中，證稱渠等並未提供印章，僅曾交付國民身分證影本予渠等之子，轉交公司員工辦理，且未同意任何人代為簽名、蓋章及代為刻印章等情。並有慕立達萬通卡會員領卡憑證、陳○得、林○○、廖○鑫、林○華、林○平、王○○等人國民身分證正反面影印本、「金正昌公司」、「慕立達公司」、「臺灣電店股份有限公」公司基本資料查詢、「臺灣大哥大公司」檢送之「T20」、「T189」、「986」專案簡介與同意書、經濟部中部辦公室民國九十三年二月十九日經（92）中辦3字第00000000000號函檢附「慕立達公司」設立及變更登記事項卡、勞工保險局九十三年十月六日保承新字第00000000000號函、「臺灣大哥大公司」九十六年十月二十二日法大字第000000000號函檢附之如附表所示行動電話申請書、同意書一宗等證據。並以上訴人否認犯行，辯稱並未要求員工（或工讀生）需申辦慕立達萬通卡始可錄取，更未強迫要求員工必須申請手機門號，雖伊為公司實際負責人，但上開被害人申請行動電話均係康○凱全權負責，伊不知申請書是由何人蓋章、簽名，申請書之當事人欄寫完後即由康○凱負責保管，伊全未過問，不可能去刻印章或交代他人簽名後交給康○凱，亦未參與偽造印章、私文書、及行使偽造私文書云云，何以係飾卸之詞，無足採取，亦已依憑調查所得證據，於理由內詳加指駁；復說明依證人方○宗、張○壯分別於偵查及第一審審理時之供證，申請文件係康○凱拿來，拿來時申請書上之簽名印章均已簽蓋完成，上訴人亦前往彼等處所談過門號上線問題；以及參酌康○凱之「前揭申請文件曾因法定代理人沒有簽名而退回，隔日上訴人交付與伊時，文件上之簽名印文均已簽蓋完成」之供述；暨康○凱承辦上開業務，每號行動電話所得僅一百元之酬勞，自無可能代刻印章；上訴人有共同參與行使偽造私文書之犯行之心證理由。是以上訴人連續二次行使偽造私文書之犯行洵堪認定。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之五之文義，傳聞證據必在不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定情形下，始有該條之適用，否則應優先適用前述規定。原判決未說明卷內證據何以不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，即逕適用第一百五十九條之五規定，顯與證據法則有違。㈡、原判決以刑事訴訟法第一百五十九條之五規定為據，認定被告以外之人於審判外之陳述得作為證據。惟該條之同意，應係針對個別具體之證據行之，不得為概括之同意，且對「適當性」要件應予以審酌說明。原判決僅於準備程序泛詞「對證人證述有何意見」，顯未就個別、具體之特定證據行之，亦無說明「適當性」之要件，自有判決不適用法則及理由未備之違誤。㈢、原判決以台灣大哥大公司於九十六年十月二十二日函覆原審之行動電話申請書為證，惟為查明真相，應傳喚被害人之法定代理人等，提示辨認申請書上之印文、簽章供辨認是否為真正，原審未詳加調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決理由稱申請書確係康○凱未經申請人同意，自行或委由他人偽刻印文，核與上訴人無關，即無犯意聯絡及行為分擔，原判決僅以猜測之詞擬制為不利上訴人之認定，顯有適用法則不當之違法云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：⑴刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，其立法意旨乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據。換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，上訴意旨㈠認應具備該等情形為前提，尚有誤解。而法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可。依原審準備程序筆錄記載，已就被害人廖○鑫、林○平、林○華、陳○德、王○祥、林○丞、楊○萍等人於警詢、偵訊及歷審中之陳述；被害人之法定代理人陳○炉、林魏○玉、廖○旭及張○心、及證人方○宗、張○壯、陳○如、楊○隆等人之警、偵陳述，已逐一提示供上訴人表示意見（見原審更㈠卷第三十五頁反面、第三十六頁）；上訴人及其辯護人在原審提示被告以外之人於審判外之陳述，均表示無意見，不爭執其證據能力（見前引更㈠卷第三十五至第三十七頁）；上訴意旨㈡所稱原審未個別行之，顯非依據卷內證據執為指摘。原判決依卷內資料，既無前開傳聞證據之作成欠缺適當性之事證存在，且各該陳述與原判決事實欄之待證事實具有關聯性，則原判決認為適當，而肯定其具有證據能力，採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，於法並無不合。至於原判決就前揭傳聞證據之作成是否具有適當性未予說明，稍欠周延，僅屬訴訟程序之違背，於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。

⑵有利於被告之證據不予採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決依卷內資料，已詳敘行動電話申請書上被害人廖○鑫等之法定代理人之簽章係經偽造之心證理由，且原審於準備及審判期日就台灣大哥大股份有限公司九十六年十月二十二日法大字第000000000 號函及附件同意書、申請書提示供上訴人辨認及其辯護人表示意見，彼等均陳稱無意見（見前引更㈠卷第九十一頁反面、第一一六頁反面），亦未請求傳訊證人加以詰問。縱經傳喚被害人之法定代理人等就申請書上之印文簽章等加以辨認，亦不足以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，難謂原判決有何調查未盡之違法。且原審於審判期日訊問上訴人：尚有何證據請求調查？上訴人答稱：無（見前引更㈠卷第一三九頁正反面），亦未再就證人等請求調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。⑶原判決斟酌全部卷證資料，上訴人為公司實際負責人，雖其中辦理申請行動電話門號業務由康○凱負責，此為原判決認定之事實。

關於盜刻印章偽造印文及簽名之流程，已經康○凱供述在卷，並參酌康○凱等人可分得之利益，原判決已經說明認定上訴人為共同正犯之心證理由，此為事實審採證認事職權之適法行使，核無違背證據法則。則上訴人既與康○凱等就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，對於全部犯罪結果，均應負責，不因有無參與其中部分之犯行，致受影響，殊無上訴意旨㈣所稱之違誤。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，係單純為事實上之爭執，涉及無關緊要之枝節問題，或對原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人牽連犯詐欺罪部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，牽連之行使偽造私文書部分既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ