臺灣新北地方法院105年度審訴字第1569號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1569號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

余廣源

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6075號、105 年度毒偵字第1469號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經本院少年法庭以93年度少調字第183 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年1 月11日出所，並由本院少年法庭於94年1 月12日以93年度少調尋字第36號裁定不付審理確定；又於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度易字第1020號判處有期徒刑3 月確定，於95年2月28日執行完畢，並於翌日出監。詎甲○○於上揭觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪經法院論罪科刑，仍不知戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命、大麻、愷他命分係毒品危害防制條例所規定之第一、二、三級毒品，不得非法持有、施用，分別為下列之行為：

㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年2 月13日20時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷00號3 樓住處內，以將海洛因及安非他命一同置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105 年2 月13日21時50分許前之某時，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號「阿欽」之成年男子購買總純質淨重20公克以上之第二級毒品大麻煙草1包、甲基安非他命6 包及第三級毒品愷他命2 包而持有之。嗣於105 年2 月13日21時50分許，在新北市三重區三民街97巷前，因其形跡可疑而為警攔查，徵其同意搜索後，在其所持有之隨身包包內扣得如附表所示之物，復徵其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，其中關於查獲過程核與證人即查獲警員楊富堯、林家榮於偵查時之證述情節大致相符，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月1 日UL/2016/00000000號各1 份在卷可按，復有如附表所示之物扣案為憑。又如附表編號一、五所示之白色粉塊物2 包、附表編號四、八所示之煙草1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分及第二級毒品大麻成分（各該重量詳如附表所示），有該局濫用藥物實驗室105 年3 月18日調科壹字第00000000000 號、105 年6 月16日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 紙在卷可佐（見毒偵卷第94、113 頁）；如附表編號三、七所示之淡黃色、白色晶體、粉末物6 包，經送內政部警政署刑警察局鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分（各該重量詳如附表所示），有該局105 年3 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見毒偵卷第107 頁）；如附表編號九、十所示之白色結晶2 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果含第三級毒品愷他命成分（各該重量詳如附表所示），有該航空醫務中心105 年4 月21日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙在卷可憑（見毒偵卷第103 、104 頁）。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本案施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。是本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定。

三、論罪科刑

㈠核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

㈡按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號審查意見參照）。本案被告所購入如附表編號三所示甲基安非他命6 包（驗前純質淨重191.13公克）及附表編號四所示大麻煙草1 包（驗餘淨重1.57公克，未驗純質淨重），合計純質淨重為20公克以上，及被告同時所購入如附表編號九所示之愷他命2 包（驗前純質淨重96.8231 公克），純質淨重亦為20公克以上，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，公訴意旨認被告持有大麻成分之煙草部分另構成毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，容有誤會。又被告係以一行為同時觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。

㈢又被告前⑴於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第6487號判處有期徒刑3 月確定；⑵於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3717號判處有期徒刑7 月（2 罪）、4 月（4 罪）、3 月，應執行有期徒刑2 年2 月，經撤回上訴確定；⑶於98年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2586號判處有期徒刑4 月確定；⑷於98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第2465號判處有期徒刑4月確定；⑸於98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第3273號判處有期徒刑7 月確定；⑹於98年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第13 7號判處有期徒刑9 月、8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年10月，經撤回上訴確定；上開各案由本院以99年聲字第5585號裁定應執行有期徒刑5 年4 月確定，於102 年8 月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於103 年10月15日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量非少之甲基安非他命、愷他命，並持有海洛因及大麻，不僅危害個人之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，且被告前經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為施用及持有大量毒品，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，惟其犯後坦承犯行，並兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度、尚有1 名未成年子女需扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、末按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條第2 項以及毒品危害防制條例第18條第1 項等規定，亦先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正，均自105 年7 月1 日起施行，是以，本案有關沒收部分之諭知，應適用裁判時即105 年7 月1日起施行之前揭規定論處。扣案如附表編號一至四所示之海洛因、甲基安非他命及大麻，分別屬查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之（因檢驗需要而經取用滅失之部分，則皆不再宣告沒收銷燬）；附表編號九所示之愷他命，屬查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（最高法院96年台上字第727 號判決意旨參照）；附表編號五至八及十所示之包裝袋，則分別屬被告所有供或預供其為本案施用、持有第一級、持有第二級毒品及第三級毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2 項前段，皆併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第4項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官王家春到庭實行公訴。