臺灣新北地方法院105年度簡上字第770號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第770號

上訴人

新北地方法院檢察署檢察官

被告

藍發顧

上列上訴人因被告侵占案件，不服中華民國105 年6 月30日本院105 年度簡字第4008號所為第一審簡易判決（起訴案號：104 年度偵緝字第170 號），提起上訴，經本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、藍發顧於民國102 年10月8 日起，任職於台越媚舒壓時尚會館（址設新北市○○區○○路000 號，下稱台越媚會館），擔任櫃臺人員，負責接待客人、收費及保管收銀機內現金等業務，係從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，於102年10月12日凌晨5 時許，利用店內僅餘其一人獨自輪值之機會，將其因業務關係而持有之收銀機內現金新臺幣（下同）5 萬4,400 元侵占入己，得手後隨即離去。嗣會館負責人蔡世豪經日班人員通知店內無人在班，且未見應移交之現金，而調閱店內監視器錄影畫面後報警處理，始查悉上情。

二、案經蔡世豪訴由新北市政府警察局中和第一分局（現改制為新北市政府警察局中和分局）移送臺灣新北地方法院檢察署

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引認定被告藍發顧有罪之下列事證，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院104 年度他字第411 號卷第63至64頁，本院二審卷第34頁、第62頁），核與證人即告訴人蔡世豪於警詢及偵訊時之證述相符（見偵字卷第2 至3 頁、第23頁，偵緝字卷第33至同頁反面），並有台越媚10月份明細表在卷可資佐證（見偵字卷第4 頁），足證被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告藍發顧所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬的論。惟被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。原審未及適用修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就被告本件業務侵占之犯罪所得宣告沒收（詳後述），自有未合。檢察官執此上訴，尚屬有據，原審既有上揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為己之私侵吞台越媚會館之營業所得，且該款項迄今尚未歸還，實有不該，惟其於犯後坦承犯行，表示知錯，並願工作分期償還所侵占款項，犯後態度尚可，兼衡其日前因腦出血、中風及蜂窩性組織炎就醫，現仍需藉助輪椅方能行動，有臺北榮民總醫院診斷證明書4 紙及本院公務電話紀錄表2 紙在卷可佐，並衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及侵占之金額、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢末被告因本件業務侵占而取得之5 萬4,4000元，雖未扣案，然既屬因本件犯罪取得之所得，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收。又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳炎辰偵查起訴，由檢察官彭毓婷在本審到庭執行公訴。

刑事第二十庭審判長法 官 王瑜玲

中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。