臺灣新北地方法院105年度訴字第464號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第464號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

洪巳堯

選任辯護人

陳鼎駿律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3030號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪巳堯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經政府公告列為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年3 月28日19時28分許至46分許，以其所有行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，與蔡智凱所持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易愷他命事宜，嗣於同日19時46分許，在洪巳堯位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處樓下，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販售第三級毒品愷他命2 公克予蔡智凱。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動簽分後偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。次按，法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與證人「依法應具結」之要件不合；而該非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有刑事訴訟法第159 條之3 傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用該法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2296號判決意旨參見）。查證人蔡智凱業已於本案審判程序到庭作證（見本院卷第60至69頁），則證人蔡智凱於另案（本院104 年度訴字第262 號違反毒品危害防制條例案件〈下逕稱另案〉）以被告身分於審判時供述（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度蒞字第26395 號卷〈下稱蒞字卷〉第27至28、34、42至46、53至54頁、第62頁反面至第66頁），依前揭規定及說明，應有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人蔡智凱於偵訊時證述（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第3030號卷〈下稱偵一卷〉第25至26頁），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然係偵查中向檢察官所為陳述，且經具結，又以陳述時客觀情狀觀之，尚無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸前揭規定，證人蔡智凱於偵訊時證述，自有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除前揭證人蔡智凱於另案審判時供述、於偵訊時證述（見蒞字卷第27至28、34、42至46、53至54頁、第62頁反面至第66頁；偵一卷第25至26頁）外，公訴人、被告洪巳堯及辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第71至72頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承稱：伊於103 年3 月28日，有用伊所有之行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張），與蔡智凱所持用之行動電話門號0000000000號聯絡相約見面，並於同日19時46分許，在伊位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處樓下，與蔡智凱見面；卷附通訊監察譯文（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第14485 號卷一〈下稱偵二卷一〉第165 頁反面至169 頁）是伊跟蔡智凱的對話，其中通訊監察譯文編號3-1 、3-2 、3-3 部分，就是伊於103 年3 月28日與蔡智凱相約見面，對話內容中蔡智凱對伊講到「弄2 個人的份給我」、「兩個人」，蔡智凱講的就是要2 公克的第三級毒品愷他命等語，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時蔡智凱打電話給伊，問伊有沒有愷他命，伊說伊自己沒有，可以幫他問問看，並相約見面，後來伊跟蔡智凱見面時，伊跟蔡智凱說沒有，蔡智凱也沒有給伊錢，伊也沒有給蔡智凱任何毒品，後來就隨便聊天一下，聊天內容伊忘了，蔡智凱就走了云云，惟查：

㈠就被告於103 年3 月28日19時28分許至46分許，以其所有行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張）作為聯絡工具，與蔡智凱所持用之行動電話門號0000000000號聯絡，蔡智凱並向被告表達需要2 公克之第三級毒品愷他命並相約見面（當時被告與蔡智凱電話中對話之內容詳如附表所示），被告與蔡智凱並於同日19時46分許，在被告位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處樓下見面之事實，業經被告坦承在卷（見本院卷第37至38、72頁），核與證人蔡智凱於偵訊證述、另案審判時供述（見偵一卷第25至26頁；見蒞字卷第62至64頁）大致相符，並有通訊監察譯文（監察號碼為行動電話門號0000000000號）、通訊監察書、另案之搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（執行時間為103 年7 月9 日凌晨5 時至6 時；執行處所為新北市○○區○○路0 段000 號4 樓）、扣押物品目錄表、搜索現場照片（見偵二卷一第166 頁反面至第167 頁、本院卷第55至56頁；偵二卷一第145 、146 至147 頁反面、第180 頁反面至第181 頁）、被告於103 年7 月9 日採尿同意書、新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年7 月24日報告序號偵二-14 號濫用藥物檢驗報告各1 份（見偵二卷一第181 頁反面；臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第14485 號卷二〈下稱偵二卷二〉第107 、108 頁）附卷可參，並有行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）於另案扣案可憑，堪以認定。

㈡至被告於上揭時、地，與蔡智凱見面後，是否以1,000 元之價格，販售第三級毒品愷他命2 公克予蔡智凱部分，查：

⒈證人蔡智凱於偵訊時證稱：卷附通訊監察譯文（見偵二卷一第167 頁）是伊跟被告於103 年3 月28日的對話，其中伊提到「你先上去弄2 個人的份給我」是指伊要跟被告拿兩克愷他命，又伊提到「兩個人喔，不要再像昨天這樣」是因為之前有跟被告拿過毒品但數量不夠，於103 年3 月28日當時，伊跟被告毒品交易有成功，伊交付被告1,000 元；伊於另案審判時所供述內容實在等語（見偵一卷第25至26頁），又證人蔡智凱於另案審判時供稱：卷附通訊監察譯文（見偵二卷一第167 頁），其中編號3-1 、3-2 、3-3 部分，就是伊於103 年3 月28日與被告相約見面，譯文中伊對被告提及「你先上去弄2 個人的份給我」，就是伊要跟被告拿2 克第三級毒品愷他命，伊付給被告1,000 元，伊先給被告錢，被告才給伊愷他命；伊不知道被告是去找別人拿或是怎麼樣，伊也不知道被告的毒品來源等語（見蒞字卷第62頁反面至第63頁反面）。

⒉卷附通訊監察譯文其中編號3-1 至3-3 部分（見偵二卷一第167 頁；內容詳如附表所示）即為當時被告與蔡智凱電話中對話內容，且係關於蔡智凱向被告表達需要2 公克之第三級毒品愷他命並相約見面，業如前開所認，而細觀該通訊監察譯文內容，可知係蔡智凱於103 年3 月28日19時28分許打電話給被告，先詢問被告在何處，而被告則告以其在上開住處樓下，蔡智凱進而向被告提及「你先上去弄2 個人的份給我好嗎？」、「兩個人喔，不要再像昨天這樣」等語，被告則稱「好啊，我在打電話去叫拉」等語，經過10多分鐘後，蔡智凱於當日19時42分許，抵達被告上開住處樓下，又打電話給被告表示「我在樓下了啊」，被告則詢問「阿你沒有要上來？」等語，蔡智凱則稱「麥拉…你母啊全部攏在家，一定要搞到那麼明顯嗎，這樣好像也不太好」等語，最後蔡智凱於當日19時46分許，再次打電話給被告催促稱「阿郎勒？（閩南語，意指人呢？）」，被告則答以「我要下去了」，足見該通電話後，被告、蔡智凱即在被告上開住處樓下見面，而蔡智凱使用「2 個人的份」、「兩個人」之暗語以代稱2公克愷他命，當即為被告所理解，足見被告、蔡智凱兩人對愷他命交易有相當默契；再者，蔡智凱欲私下見面不想讓被告之母發覺，可見被告、蔡智凱當時行動詭密，相當可能為進行非法活動；末以，蔡智凱於電話中向被告表明需要2 公克之愷他命後（通訊監察譯文編號3-1 ），被告後續於電話中對話內容均未提及沒有取得愷他命之事（通訊監察譯文編號3-2 、3-3 ），若依被告所辯其並未取得愷他命給蔡智凱，被告何以不逕在電話中告知蔡智凱此事，而仍然叫蔡智凱上樓來找自己，遭拒後改由自己親自下樓找蔡智凱？顯見被告下樓時應有攜帶蔡智凱所需要之愷他命。是卷附通訊監察譯文編號3-1 至3-3 部分，足以佐證證人蔡智凱前揭於偵訊時證稱及另案審判時供稱其於前揭時、地，跟被告為第三級毒品交易有成功，其先給被告1,000 元，被告給其愷他命2公克之情節屬實。

⒊至證人蔡智凱於本院審判時雖改證稱：卷附通訊監察譯文其中編號3-1 至3-3 部分，是於103 年3 月28日，伊打電話給被告，伊叫被告幫伊問有沒有愷他命，就是請被告幫伊調，伊不知道被告向何人調愷他命，之後伊跟被告2 人在被告上開住處樓下見面，伊拿1 千元給被告的時候，被告就推回來沒有收，被告才跟伊說他朋友那邊剛好沒有了，伊才知道被告那邊沒有調到愷他命云云（見本院卷第60至69頁），然與證人蔡智凱上揭於偵訊時、另案審判時之供述內容均直接矛盾，更與如附表所示之通訊監察譯文對話內容相違，況查證人蔡智凱於本院審判時證稱：伊跟被告認識很久了超過5 年，是跟朋友出去喝酒的時候認識的等語（見本院卷第63頁），並於偵訊時曾證稱：希望不要再傳伊作證等語（見偵二卷一第25至26頁），顯見證人蔡智凱與被告有相當交情，其可能於審判作證時因見到被告礙於友人情面，不願作不利於被告之證述始而改變證述，是前揭證人蔡智凱於本院審判時證述當時其係請被告向他人調愷他命，且其與被告見面時並未取得愷他命、被告亦未收取其交付金錢之證述應非可信。

⒋被告雖以前詞置辯，然其曾於偵訊時供稱及於另案審判中以證人身分作證時證稱：卷附通訊監察譯文其中編號3-1 至3-3 部分（見偵二卷一第167 頁），是於103 年3 月28日當天，伊跟蔡智凱叫東西，叫第二級毒品甲基安非他命，那不是交易，是蔡智凱給伊的，蔡智凱電話中跟伊講要拿2 公克甲基安非他命給伊，伊回答「我再打電話去叫」，是指伊確定要拿的意思，後來伊跟蔡智凱見面地點在伊住處樓下，蔡智凱拿2 公克甲基安非他命給伊，伊跟蔡智凱沒有講到愷他命云云（見蒞字卷第54頁反面至第62頁反面），顯然與被告上開辯解直接矛盾，被告供述前後不一，顯有推諉卸責之情，是被告上開所辯應非可採。

⒌又查販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告為智識正常之成年人，對毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告苟無利潤可圖，衡情不至於甘冒遭查緝法辦罹於重刑之風險與蔡智凱為前開愷他命交易，況被告有前揭供述不一致情事，亦彰其畏罪情虛，避重就輕，而欲隱瞞其販賣第三級毒品愷他命之犯行。是綜上，堪認被告主觀上基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於上揭時、地，與蔡智凱見面後，以1,000 元之價格，販售第三級毒品愷他命2 公克予蔡智凱。

㈢綜上所述，被告上開所辯應非可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，並自104 年2 月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之構成要件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。

㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第三級毒品之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，再參酌被告本件販賣第三級毒品之交易對象、交易金額、交易毒品數量、被告犯罪目的、動機、手段、情節、犯後態度等，衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣沒收部分：

⒈被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，並均自105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，明定沒收適用「裁判時」之法律。經上開修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。

⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，觀諸毒品危害防制條例第19條第1 項規定甚明。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。查扣案行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷第72頁），且依上揭事證，堪認係被告用以聯絡本案販毒所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。又該行動電話1 支既經扣案，應無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。依上揭事證，堪認被告本件販賣第三級毒品有未扣案犯罪所得1,000 元，爰依刑法第38條之1第1 項、第3 項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷偵查起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。